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上海刑事律师:当前毒品案刑事裁判文书的说理不够充分!

来源:前刑事法官为你辩护网 | 作者:孙金山 | 时间:2020/11/26

1、上海刑事律师:当前毒品案刑事裁判文书的说理不够充分!

答:证据裁判不仅要求裁判事实和结果以证据为根据,也要求裁判文书本身如实反映出建立在证据基础上的裁判逻辑,否则证据裁判将会沦为无从考证的空谈。但是,在过去(现在也存在)的司法实践中,一些毒品刑事案件的裁判文书不够注重裁判文书的释法说理,较为典型的是:

裁判文书对涉及技术侦查措施收集的证据庭外核实情况反映不全面(现实中,技侦证据当庭核实的比较少见,笔者孙金山律师曾代理过上海的一例跨省贩运冰毒案,此案一审开庭前,书记员专门电话通知,让我去法院查阅技侦材料【录音】,庭审中审判长亦针对“该录音”引导控辩双方进行了质证,但遗憾的是,在最终的一审判决书中并未体现“该录音”的存在,更未提及“该录音”曾当庭质证及是否作为证据使用的问题。笔者曾考虑,难道是因为“公安采取技侦措施前未经审批”之程序违法导致技侦证据不具合法性,法庭未将技侦证据作为证据使用吗?经过对本案证据的综合考量,笔者认为,该技侦证据系本案定案的关键证据,其他证据根本达不到认定被告人构成贩卖毒品罪的标准。因此,笔者认为,该案一审合议庭对被告人定罪时“内心”肯定是使用了该录音,但囿于该录音不具备证据的合法性要件,故而在判决书中不敢体现。从本案的最终量刑来看,也是明显偏轻的,这也是本案关键证据存在瑕疵的直接体现。);裁判文书对非法证据排除申请及调查排除的情况反映不全面(现在这一现象越来越少了);裁判文书对重要质证意见反映不全面(这一现象在毒品案件更为突出,重点体现在“合法性”方面的质证意见,大多在裁判文书中不予回应,这很难让诉讼参与人信服)。

由于裁判文书说理不透彻、论证不详实,导致法律人、当事人看了不服,案件的社会效果比较差,有损司法公信力。因此,在裁判文书中加强释放说理工作,准确反映证据裁判的规则并如实反映其适用的过程,对于提高裁判的可接受性,是有很大作用的!笔者也曾在法院从事过刑事审判工作,认为应从以下几个方面予以加强:

一是要遵循刑事裁判文书的制作规范(最高法有制作规范)。通过合理的裁判文书结构使文书反映证据举证、质证、认定的情况更加清晰明了(这里笔者要提一下,自己在法院时制作的一例交通肇事刑事附带民事案件的一审判决书,这个案件不管是刑事还是附带民事均存在很大争议判决书笔者起草了整整一周,宣判后的一天,笔者在单位走廊遇到了一位来法院办案的律师,他是该交通肇事案的代理律师,他和笔者打招呼,说:“孙法官,某某交通肇事案的判决书收到后,我们所里专门研究讨论过,您写的这个判决书不论从框架还是行文、说理方面都是这个”,他举起大拇指......。我也不知道该律师是在恭维我,还是说的真心话,但有一点是毋庸置疑的,那就是认真、严谨、详细地起草裁判文书,对提升人民法院的司法公信力是有很大积极作用的!)。

二是突出证据争议焦点。通过如实反映举证、质证情况,全面、客观、准确地归纳证据争议焦点,集中反映控辩双方的相关质证意见,将证据裁判原则全方位应用到对双方质证意见的取舍中去。

三是强化论证说理。重点回应双方争议较大,影响定罪量刑的质证意见,加强论证的针对性。对核心争议点,要坚决杜绝未经论证就以“于法无据”“与事实不符”等结论性论断来代替说理过程。对于涉及技侦证据的,特别是庭外核实的技侦证据的,当概述庭外核实的情况,回应控辩双方的相关质证意见

2、疲劳审讯是否属于“变相肉刑”?

答:当今司法实践,对肉刑的理解,一般不存在争议,争议较大的是“变相肉刑”的理解。疲劳审讯,其本质是通过剥夺犯罪嫌疑人、被告人的休息而致其产生精神上的痛苦,并在这种痛苦的支配下违背意愿而作出有罪供述【注:这种有罪供述有可能是符合客观事实的供述也有可能是违背客观事实的供述】,这在一定程度上是对犯罪嫌疑人、被告人休息权(人身权)等基本人权的剥夺,与现代刑诉法强调人权保障的司法理念相悖,属于“变相肉刑”,应予禁止。目前大多数毒品等重大刑事犯罪案件中,嫌疑人被抓获后通常会被公安人员连续讯问二次以上,但是,对每次讯问的时间一般应控制在多少小时以内、中途应有多少分钟的休息时间、每次讯问之间的间隔应不少于多少小时均没有明确的规定。从笔者孙金山律师遇到的刑事案卷材料看,个别案件存在犯罪嫌疑人一直处于高强度被讯问状态的现象,比如,有的嫌疑人是在晚上被抓获的,由于案情重大,偶尔就会存在侦查人员连夜突审的情形,这样,嫌疑人的身体耐受力及精神压力高度紧张、疲劳,其就有可能因为身体及精神上的崩溃而违背意愿供述。由于现行法律及司法解释对讯问多长时间才能认定为疲劳审讯未作明确规定,导致司法实践中排除“这类”非法证据的标准不一,造成各地法院认定不一。从笔者接触的类似案件来看,大多数法院对“疲劳审讯”的认定较为严格(容忍度较高),不是非常明显的“车轮战”,法院一般不会认定为非法证据。但也有个别法院认定“疲劳审讯”从而排除非法证据的案例,比如,有一毒品案件,嫌疑人的第一份有罪供述是在凌晨205-415作出,后来到审查起诉及一审阶段均否认自己有罪,法院最终以“第一份有罪供述系被告人在极度疲劳的状态下作出的”为由被告人在侦查阶段的供述予以排除

综上,疲劳审讯在何种情况下才属“变相肉刑”,实践中各地把握的尺度不一,有待最高司法机关在广泛调研、论证的前提下,作出符合当前保障人权司法理念的细化规定。

3、上海毒品案律师:“双套引诱”何时才能纳入非法证据排除的范围?

答:按《大连会议纪要》的规定,“犯意引诱”,是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,在特情的诱惑和促成下才形成犯意,进而实施毒品犯罪;行为人在特情既为其安排上线,又提供下线的双重引诱下实施毒品犯罪的,系所谓的“双套引诱”。比如,公安人员怀疑王某贩毒,但没有证据,于是派人向其低价供应毒品又派人以高价购买。按《大连会议纪要》的精神,对于“双套引诱”,处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或依法免予刑事处罚,充分体现了对“双套引诱”型毒品犯罪的从宽政策,但是,以上规定并未从根本上否定“双套引诱”执法、取证的合法性(仍然用“双套引诱”获取的证据认定行为人构成贩卖毒品罪,只是在量刑上大幅度从宽而已)。再到后来,两高三部的《非法证据排除规定》也没有涉及毒品犯罪案件中的“双套引诱”问题。

笔者孙金山律师认为,一方面,“双套引诱”下行为人构成犯罪是客观事实,不容否认(因为,没有人逼迫其买卖毒品);另一方面,通过“双套引诱”犯罪进而收集固定证据并追究刑事责任,无疑是一种非常严重的滥用侦查权的行为,不仅不符合预防犯罪的本意,而且有引诱本来已“痛改前非”者重新走上犯罪道路的可能,正义性值得商榷!比如,甲某以贩养吸,曾因贩卖毒品罪被判刑二年,服刑期间戒毒成功,出狱后得知其母亲因其贩毒判刑过度悲伤抑郁而亡,在其父亲的说教下,甲某从此“痛改前非”,有了正常的职业而且工作勤奋。此时,乙某因贩卖毒品被公安抓获,其不但交代了本次查获毒品系从丙处购得,为了立功,还交代以前曾从甲某处购买过两次毒品。侦查人员发现甲某曾因贩毒被判刑,遂认为甲某有贩卖毒品的重大嫌疑,继而实施“双套引诱”。甲某本来已“痛改前非”,但由于“双套引诱”的利润太高,最终未能抵住诱惑,再一次买卖毒品。本案中,甲某在没有人逼迫自己的情况下,故意买卖毒品,构成贩卖毒品罪是没有争议的。问题是甲某早已“痛改前非”,即使乙某确实从甲某处购买过两次毒品,那也是甲某入狱前的事情了!在家庭重大变故、自己已“痛改前非”从事正常职业的情况下如果没有公安人员的“双套引诱”,如果没有那么便利的“上下家”,如果没有如此高的利润甲某基本不可能“重蹈覆辙”。因此,从以上案例来看,“双套引诱”在某些特殊情况下,确有引诱“再犯罪”之嫌

笔者认为,考虑到近年来司法理念和司法环境变化较大,在人权司法保障越来越受到重视的的背景下,有必要进一步研究讨论,“双套引诱”中的一些严重违法社会公德的引诱取证行为纳入到非法证据的排除范围

4、毒品犯罪案件侦查过程中关于毒品分组、取样的程序有哪些常见的违规问题?

答:两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》对毒品提取、扣押、送检过程中如何分组、封装及取样作了详细规定。按照《规定》第六条的要求,对于不同位置查获的两个以上包装的毒品,应担根据不同查获位置进行分组;对于同一位置查获的两个以上包装的毒品,应当根据不同的外观特征、犯罪嫌疑人供述或辩解的不同批次、不同成分或成分存疑等情况进行分组。按照《规定》第九条的要求,不同组的毒品应分别独立封装不能混合分装。按《规定》第二十四条、二十五条的要求,对于单个包装的毒品要区分毒品不同形态进行取样,对于同一组内有两个以上包装的毒品,还应按照一定的比例随机抽取检材。上述规定遵循了样本分析的一般规律,对于有效确保毒品样本准确、客观反映毒品总体情况起着重要作用。但是,实践中,部分侦查人员没有严格按照上述规定来执行,导致庭审中出现了毒品数量与含量认定方面的疑难问题。比如,有的办案机关对于如何分组掌握标准不够严格,将一些间距明显、易于区分、明显位于不同位置的毒品统统纳入一组;将毒品包装规格明显不同、包装物外观特征明显不一致的毒品纳入一组;将嫌疑人明确供述或辩解的不同成分、批次的毒品,掺杂掺假的毒品,“辩称不知道或不是毒品”的疑似毒品纳入一组。比如,有的办案机关在对多个包装进行随机取样时未达到最小取样数量或比例,如对于不足10个包装的,没有对所有的包装进行全部取样;对于10个以上包装的,没有按照《规定》要求的比例进行取样。以上这些未严格按《规定》操作,据此分组、取样得出的毒品定性、定量分析就很难保证结论的科学性、准确性,进入审查起诉及一审阶段后,即使辩护律师不提意见,审查严格、办案严谨的公诉人、审判人员也会以上述违规问题退回公安机关补充侦查,这样既浪费司法资源,又影响诉讼效率,甚至会造成最终的错判。尤其是那些无法挽救的违规操作,比如“那些已经进行了不当混合的毒品”,已经很难重新分开,无法进行补正,【如抓获时,嫌疑人当场就指出一部分毒品是假毒品,侦查人员未能重视,仍然混合封装】往往导致在事实认定时不得不排除一部分毒品数量

 

笔者孙金山律师认为,对于多年经营的毒品案件,尤其是控制下交付的案件,侦查人员最好在抓捕时进行同步录音录像,对于当场查获的毒品可疑物,应当当场询问嫌疑人可疑物的种类,对于毒品可疑物的外包装应重点近距离录制,以固定可疑物种类一致、外包装一致的客观证据;如条件允许,最好当场按《规定》的要求对毒品可疑物进行封装。

5、毒品刑事案件律师:技侦证据当庭质证、庭外核实的相关规定应当细化!

《最高法关于适用(中华人民共和国刑诉法)的解释》第一百零七条规定“采取技术侦查措施收集的证据材料,经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的,可以作为定案的根据。使用前款规定的证据可能危及有关人员的人身安全,或可能产生其他严重后果的,法庭应采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施,必要时,审判人员可以在庭外核实”,对上述规定中,如何进行庭外核实、哪些人员参与庭外核实、该履行哪些手续等均没有进行细化。一些省出台的相关文件也存在这种情况。这就造成公安机关、检察院与法院对涉技侦材料转化为证据后如何进行庭外核实质证产生了不同的意见,法院认为应当让辩护律师、检察官、法官参与,但公安机关、检察院认为只需要法官、检察官参与核实即可,律师就不要参与了【公检往往不信任律师,认为会泄露侦查秘密或以保证公安办案人员安全为由拒绝辩护人参与质证技侦证据

最高法《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十八条规定,法庭进行庭外调查时,必要时可通知控辩双方到场。通过上述规定,可以看出司法实践中对于控辩双方是否到场采取的是一种灵活的策略,即将是否需要通知控辩双方到场的裁量权交由审判人员逐案判断。从审判人员保持中立的角度,抑或从保证控辩双方质证权的角度而言,庭外调查应当通知控辩双方到场。当然,需要特别注意的是,技侦证据的质证过程可能会出现“危及国家安全或国家利益”、“暴露侦查手段致使相应手段失效”、“危及相关侦查人员人身安全”等情况。因此,在理解与适用本条中的“庭外核实”方式时,应当兼顾到人权保障与惩治犯罪的双重目标,在一定程度上限定质证权行使的方式。为此,笔者建议1、控辩双方可以于审判人员核实证据时在场,辩方的在场人员应限于律师,且该律师必须签订《保密协议》,《保密协议》应列明泄密要承担的法律责任【这一点,有些法院已经开始尝试,比如笔者承办的一起重大贩卖毒品案,一审阶段,上海一中院通知笔者作为辩护律师前往核实技侦材料,到场后,只有合议庭一名成员在场,控方未派员在场,查阅相关技侦材料前,该合议庭成员先让笔者签署《保密协议》,同时口头提醒笔者泄密应付的法律责任,而后,在该合议庭成员在场监督的情况下,笔者详细查阅技侦材料(录音录像光盘)。查阅完毕,在场审判人员告知笔者,如辩护人对技侦材料有意见,可形成详细的书面质证意见提交法庭,法庭在收到质证意见后会在第一时间转交控方,合议庭会对控辩双方的质证意见进行评议并作出最终决定】;2、对于不是“必要的”情形,审判人员可以独立核实技侦证据,之后将核实结果通知控辩双方,控辩双方有异议的,可以形成书面意见提交法庭。

6、上海专业刑事律师:毒品案件中,侦查人员提取毒品包装物不规范易使物证受到污染。

答:在“人物分离”的毒品案件中,犯罪嫌疑人经常辩解“查获的毒品与自己无关”,为了查明毒品与犯罪嫌疑人之间的关联性问题,要求侦查人员在提取物证时,不但要注意毒品可疑物的规范提取,还应重视对“毒品包装物”的规范提取,以便进一步提取、采集毒品及内外包装物上的痕迹、生物样本等物证,最大限度地寻证毒品可疑物与嫌疑人的关联性。

但在实践中,由于案情的紧急或侦查人员的重大失误,经常疏忽对“毒品包装物”上痕迹、生物样本的提取,造成涉案毒品与犯罪嫌疑人的关联性问题严重存疑,给定罪量刑带来极大困惑!比如,笔者孙金山律师曾代理一起跨省贩卖、运输毒品案。该案吴某驾驶轿车在上海某高速路口被特警挡获,当场从车辆后备箱中搜出白色晶体15包,吴某交代该15包毒品可疑物是从我的当事人刘某处购得,五天后侦查人员在广州将刘某抓获押解回沪,刘某虽承认与吴某认识且曾系邻居经常一起打牌,但自到案后一直否认自己与这15包毒品有关。从查获现场的录音录像来看,侦查人员同时提取了这15包毒品可疑物的外包装(紫色旅行袋),但是,案件到达审查起诉阶段笔者阅卷后,发现卷宗材料没有体现“对毒品外包装上痕迹、生物样本的鉴定情况”,然而,从吴某在侦查阶段的供述来看,其一直供述“虽然一直与刘某联系交接毒品,但正式交易时,装有毒品的紫色旅行袋是由交易现场的另外两名男子之一放到其车辆后备箱的”。至此,笔者怀疑,侦查人员极有可能对“毒品外包装上痕迹、生物样本”委托相关机构做过鉴定,只因未能检出与刘某相吻合(相关联)的生物样本、痕迹(指纹),故而未将该鉴定意见附卷。为此,笔者曾专门与承办的检察官沟通,笔者建议:“如果侦查机关曾做过痕迹、生物样本的鉴定,应将鉴定意见附卷;如果侦查机关未做该鉴定,根据相关规定,检察机关应督促侦查机关委托鉴定机构做该鉴定”。但一直到一审庭审时,公诉方仍未将有关痕迹、生物样本的鉴定材料提交法庭。该案,由于我的当事人刘某一直否认与涉案毒品有关,吴某又一直供述“毒品是由他人放入其车辆后备箱的”,又没有相关鉴定意见证明毒品内外包装物上检出了刘某的痕迹、生物样本,法院虽然最终认定刘某构成贩卖毒品罪,但量刑上明显打了折扣

因此,在侦查过程中,必要高度重视对毒品内外包装物的规范提取,对于“人物分离”的重大毒品案必须对内外包装物做“痕迹、生物样本”方面的鉴定。为此,笔者提出以下建议:提取毒品包装物时,侦查人员应穿戴手套等隔离物品,防止自身的生物痕迹粘附在毒品及包装物上;同时采取措施防止犯罪嫌疑人及其他无关人员接触到毒品及包装物,切实防止痕迹、生物样本等物证受到污染;一定要及时对包装物上的生物样本、痕迹进行提取、鉴定,提取、送检的过程一定要确保规范,防止人为干扰、破坏,影响物证的证明力。