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贩卖毒品罪律师:发回重审后仅补充新的证据(未补充新的犯罪事实),不得加重刑罚!

来源:前刑事法官为你辩护网 | 作者:孙金山 | 时间:2020/11/30

13、贩卖毒品罪律师:发回重审后仅补充新的证据(未补充新的犯罪事实),不得加重刑罚!

被告人刘某,男,1969年出生。应涉嫌贩卖毒品罪,2007117日被逮捕。

某市检察院指控:20078-9月,被告人刘某多次到甲省向同案被告人马某等人购买吗啡2000余克、毒品底料10余千克,刘某进行加工后,向同案被告人石某出售海洛因4次共计1800余克。

2008625日,某市检察院以被告人刘某犯制造、贩卖毒品罪,被告人石某、马某犯贩卖毒品罪,向某市中级法院提起公诉。2010101日,某市中级法院以贩卖毒品罪判处被告人刘某、马某、石某死刑,缓期二年执行,3名被告人提出上诉。2011114日,某省高级法院以部分事实不清为由,裁定撤销原判、发回重审。某市中级法院重新审理时,石某等3名被告人在法庭上翻供;某市检察院出示新的证据(刘某为购买毒品向马某汇款19万元的银行转账记录)。20131030日,某市中级法院以贩卖毒品罪判处被告人刘某死刑,判处另2名被告人死刑,缓期二年执行,3名被告人再次提出上诉。同年1220日,某省高级法院公开开庭审理,省检察院认为原审法院违反“上诉不加刑”原则,建议对被告人刘某依法改判。同月25日,省高级法院作出裁定:没有采纳省检察院的意见,维持原判,将被告人刘某的刑事裁定报请最高法核准。2014110日,省检察院提请最高检监督。同年421日,最高检向最高法发出检察意见书,建议不核准被告人刘某死刑。同年1226日,最高法采纳最高检意见,裁定撤销某省高级法院维持刘某死刑的裁定,发回某省高级法院重新审判。2015414日,省高级法院改判被告人刘某死缓,并依法核准。

本案争议的焦点:如何正确理解“上诉不加刑”原则?

孙金山律师认为,本案发回重审后,检察机关虽然补充了新的证据材料,但该新证据并没有增加新的犯罪事实(仅仅系对原指控事实的补强证据),因此,在没有增加新的指控犯罪事实的情况下,法院不能加重被告人的刑罚,否则就违反“上诉不加刑”原则。

“上诉不加刑”原则是刑诉法第二审程序中的一项非常重要的原则,对于被告人积极行使上诉权和法院正确行使审判权是个非常重要的保障!2012年修改的《刑诉法》第226条第1款作出更加明确的规定:“第二审法院发回重审的案件,除有新的犯罪事实、人民检察院补充起诉的以外,原审法院不得加重被告人的刑罚。”对于修改后刑诉法作出的规定,笔者认为,应理解为“只有存在新的犯罪事实,并且由检察院补充起诉的,才可以加重被告人的刑罚”,如果重审时虽补充到新的证据,但不能证明有新的犯罪事实,或者补充到新的证据虽能认定新的犯罪事实,但检察院不补充起诉的,都不得加重被告人的刑罚。

针对本案,检察机关在重审阶段补充的银行转账记录,仍是为了证明原来指控的犯罪事实,只是对原指控(原认定)犯罪事实证据体系的补强,并不能再认定新的犯罪事实。因此,根据以上《刑诉法》的规定,重审阶段不得加重被告人的刑罚。

另外,有观点认为,重审阶段被告人认罪态度不好,可在以前认罪态度好(量刑)的基础上给予更重的量刑。笔者认为,对于发回重审的案件,被告人翻供,认罪态度不好,因而加重其刑罚,没有任何的法律依据!《刑诉法》有关“上诉不加刑”的原则,没有规定“发回重审后翻供,可以加重被告人的刑罚”。

14、上海刑事律师以案说法:存疑有利于被告人原则在毒品案件中的运用

被告人胡某,男,1987年出生。因涉嫌贩卖毒品罪,2015918日被逮捕。

被告人于某,男,1984年出生。因涉嫌贩卖毒品罪,2015918日被逮捕。

某市检察院指控:

120157月,被告人于某以牟利为目的,指使张某(另案处理)在某市某洗浴中心附近将2000克冰毒卖于被告人胡某,胡某又专卖给他人。

220158月,被告人胡某交给被告人于某人民币15万元,购买冰毒用来贩卖。一周后,于某指使他人在某市某邮局附近将5000克冰毒交于胡某。胡某将其中的1000克卖于王某(另案处理)。公安机关在胡某驾驶的宝马汽车前储物箱内查获冰毒疑似物一包重972克,经鉴定为甲基苯丙胺,含量为78%。其余毒品卖于他人。

被告人于某、胡某辩称公诉机关指控的第二起犯罪事实不清,证据不足。

某市中级法院经公开审理查明:

120157月,被告人于某以牟利为目的,指使张某(另案处理)在某市某洗浴中心附近将2000克冰毒卖于被告人胡某,胡某又专卖给他人。

220158月,被告人胡某以贩卖为目的,用15万元人民币购买冰毒5000克。胡某将其中的1000克卖于王某(另案处理)。公安机关在胡某驾驶的宝马汽车前储物箱内查获冰毒疑似物一包重972克,经鉴定为甲基苯丙胺,含量为78%。其余毒品卖于他人。

某市中级法院认为,被告人胡某、于某以获取非法利益为目的,违反国家对毒品的管理制度贩卖毒品,胡某贩卖毒品冰毒70000克、于某贩卖毒品冰毒2000克,二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立,予以支持。但起诉书指控的第二起于某贩卖给胡某冰毒5000克的证据不足,不予支持。据此,依照刑法相关规定,判决如下:

被告人库某犯贩卖毒品罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;

被告人岳某犯贩卖毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。

一审宣判后,被告人胡某不服,以一审判决既然不认定于某贩卖5000克冰毒给自己,那么自己贩卖冰毒5000克的犯罪事实也不应成立为由向某省高级法院提出上诉。省高级法院通知省检察院阅卷审查,经审查,省检察院认为,一审判决既然认为于某贩卖5000克冰毒给胡某的证据不足,那么胡某贩卖的5000克冰毒的来源就存疑。对有证据证明的1972克冰毒,应当认定为贩卖;对存在疑问的剩余毒品,应当根据“存疑有利于被告人原则”从毒品总额中扣除。省高级法院采纳了省检察院的意见,将胡某贩卖毒品的数额认定为3972克,并改判胡某死刑缓期二年执行。

本案的主要问题:存疑有利于被告人原则在毒品案件中应如何运用?

笔者认为,“存疑有利于被告人原则”是指对案件事实存在合理怀疑时,应当作出有利于被告人的裁决。该原则具体的适用规则:当事实在有罪与无罪之间存在疑问时,应当按照无罪来处理;当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时,应当认定为轻罪;对从重处罚因素存在疑问时,应当否定从重处罚因素。

实践中,运用“存疑有利于被告人原则”应当从以下方面把握:一是“存疑”是对案件事实存在合理怀疑,不是对法律适用的疑问,如证据的缺失,达不到认定事实确实充分的程度。二是“存疑”是对案件中对定罪量刑具有重要作用的事实存在合理怀疑,不是对任何事实都有疑问,在对判处具有重要意义的事实尚存怀疑的情况下,应当作出有利于被告人的裁决。三是“存疑”是对证据的合理怀疑,不是无端猜忌,合理怀疑建立的基础是已经掌握的客观证据,而不是凭空设想。

针对本案,二审期间,检察机关向看守所调取了管教对胡某的谈话记录。胡某称,自己的确向于某购买过冰毒来贩卖,但具体数额只有2000克左右。在此基础上,结合卷宗其他证据认定胡某贩卖冰毒3972克而非7000克,即是证据存疑时根据有利于被告人原则认定案件事实的具体运用。

15、陈某贩卖毒品案------“零口供”毒品案件的证据标准应如何把握?

被告人陈某,男,1976年出生。因涉嫌贩卖毒品罪,201593日被逮捕。

某市检察院以被告人陈某犯贩卖毒品罪,向某市中级法院提起供述。被告人陈某对指控的犯罪全部否认,其辩护人认为全案事实不清,证据不足,应宣告无罪。

某市检察院指控以下4起犯罪事实:

12015721日,被告人陈某用186号段手机多次同159号段机主联系购买冰毒。72218时许,陈某、丁某(另案处理)分三次往159号段机主提供的邮政储蓄卡上存入19800元。72420时许,一个名叫“小哥”的男子让吴某(另案处理)将藏有冰毒的鞋盒从广东省佛山市通过快递寄给陈某。7279时许,侦查人员将前来接收毒品的陈某抓获,并查获疑似毒品一包。经鉴定,该包毒品净重976克,甲基苯丙胺含量为71.53%

2201579日,被告人陈某同159号段机主联系购买冰毒,分三次往159号段机主提供的邮政储蓄卡上存入18800元预付款。71116时许,“小哥”让吴某从广东佛山通过快递将装有1000克冰毒的米粉袋寄给陈某。

320159月的一天,被告人陈某购买约200克冰毒并通过某快递让刘某(另案处理)帮助接收,后被告人陈某伙同丁某向刘某家中将该冰毒取走。

420138月,被告人陈某让任某(已判刑)帮助贩卖毒品。9157时许,任某到某市一酒店内找到陈某拿了一包冰毒,后到其他酒店贩卖时,被当场抓获。经鉴定,该包冰毒净重187克,甲基苯丙胺含量为63.19%

某市中级法院经审理认为,第1起事实中,公安机关监控被告人陈某通过快递购买冰毒,通话记录、手机信息查询及银行汇款记录均显示陈某同上线联系及汇款情况,快递单据查询及丁某等人证言证实陈某购买冰毒以及快递流转情况。第2起事实中,通话记录、银行交易记录、快递信息均能相互印证,亦有丁某证言在案佐证。第4起事实中,任某供述其冰毒来自陈某,证人武某亦证实听任某说过冰毒来自陈某,公安机关又当场查获冰毒。第3起事实中,贩卖冰毒数量应认定为100克。丁某、刘某供述证实丁某、陈某先后到刘某家试吸和取冰毒,冰毒系陈某所买。但关于冰毒的数量,只有刘某供述,一次供100克,另一次供200克左右,依照有利于被告人(就低不就高)原则,应认定为100克。据此,依照刑法相关规定,认定陈某构成贩卖毒品罪。一审宣判后,被告人陈某上诉,某省高级法院经开庭审理,驳回上诉,维持原判。

本案的主要问题:“零口供”的贩卖毒品犯罪案件证明标准如何把握

评析:本案被告人陈某对起诉书指控的所有犯罪事实均予以否认,即本案系“零口供”毒品案。对于“零口供”案件应注意综合把握一下几点:

(1)要协调刑事案件证明标准统一适用与毒品案件特殊性的关系。通常情况下,毒品案件上下家往往是单线联系,上下家有的甚至不认识,毒品、毒资等证据也不易调取或已不存在,加上被告人不供认犯罪事实,导致审查证据和认定事实困难,但这并不意味着可以对毒品案件降低证明标准。《刑诉法》第53条关于证明标准的规定适用于“一切刑事案件”,显然包括毒品犯罪案件在内,但考虑到个案情况不同“证据确实充分”的具体要求也是有所差别的。这一点,理论与实务界均已达成共识。因此,在统一适用证明标准的同时,要根据案件的实际情况,灵活把握。比如,毒品犯罪案件,2008年的《大连会议纪要》规定,对于毒品、毒资等证据已不存在,导致审查证据和认定事实困难的案件,如果被告人口供与同案被告人供述相吻合,并且完全排除诱供、逼供、串供等情形被告人口供与同案被告人供述可以作为定案根据仅有被告人供述与同案被告人供述作为定案根据的,对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。从上述规定看,毒品案件的证明标准有以下几个特殊性:一是被告人口供与同案被告人的供述吻合的,如能完全排除诱供、逼供、串供等情形,可以定案;二是没有毒品、毒资等证据的,不影响定案;三是上线或下线不清的,可以查清的事实定案,可以对查清的被告人追究刑责;四是虽然毒品案件有一定的特殊性,但在只有被告人一人供述(或同案犯一人供述),没有其他证据与之相互印证时,不能定案;五是即使以被告人供述与同案被告人供述来定案,对被告人判处死刑也要慎之又慎(原则上不判死刑立即执行)

(2)要协调孤证不能定案与上下家单线联系的关系。孤证不能定案是具体适用证明标准时应遵循的一条重要规则。孤证不能定案是指定罪证据在数量上必须达到一定的量,既包括全部案件事实,也包括每一项事实,均不能只有一个证据。因为,在只有一个证据的情况下,证明某一犯罪事实有无的证据数量比形成“一对一”关系,该单个证据证明的事实无法得到印证,证据真实性难以判断。前面已讲,毒品犯罪案件不能因为其特殊性而降低证据标准,在上下线单线联系的情况下,要充分挖掘上下家被告人供述的证明力,收集固定“隐藏”了的证据,尤其是要注重毒品犯罪人之间的合意、毒资、毒品之间的流转,除非证据确实充分,否则,只有孤证时,不能定案。

比如,本案第一二起指控事实,虽然是上下家单线联系,但上下家之间的通话记录、手机信息查询及银行汇款记录都被调取,证实被告人陈某同上线联系及汇款情况,侦查人员也实施了控制下交付,当场抓获被告人,证据之间相互印证,已形成完整的证明体系,可以认定。

(3)要协调排除证据之间的矛盾与证据在细枝末节上存在的瑕疵的关系。对于没有直接证据,依靠间接证据定案的案件,《最高法关于适用(刑诉法)的解释》第105条明确规定,间接证据之间必须相互印证,不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问。这里的“矛盾”指的是证据之间在证明被告人是否有罪上存在的实质矛盾而非不影响定罪的细枝末节之间的差异或不同说法

比如,本案的第三起事实,丁某供述案发时间是20152,而刘某供述为20154,由于案发时间久远和人的记忆规律,二人在时间上进行大概的供述,存在一定误差也是在合情合理的范围之内该矛盾并非影响定罪的实质矛盾,因此,不能将二人供述上的这种细微差异作为否定该起事实的理由

但是,在涉及犯罪数额、毒资等情节的应当坚持有利于被告人(就低不就高)原则来认定。比如,第三起事实中,陈某通过邮寄购买冰毒的事实虽然存在,但关于冰毒的数量,只有刘某的供述,由于刘某两次供述不一致,一次供述100多克,另一次供述200多克,依照“就低不就高”原则,应当认定为100余克。【注:笔者认为,《大连会议纪要》规定“仅依靠被告人供述与同案被告人供述定案的,即使毒品数量达到了当地实际掌握的死刑数量标准,判处被告人死刑也应当慎之又慎”正是上述“有利于被告人原则”的体现!】

(4)要协调证据确实充分排除合理怀疑的关系。《刑诉法》第53条第2款规定,证据确实充分应当同时符合3个条件:一是定罪量刑的事实都有证据证明;二是据以定案的证据均经法定程序查证属实;三是综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。因此,排除合理怀疑只是证据确实充分的一个条件。需要注意的是,合理怀疑是有一定理由和根据的怀疑,而不是随便猜测和主观臆断,排除合理怀疑也必须用一定证据去有效排除,不能只是推断。因此,在认定被告人是否有罪时,不仅要从正面审视每个定案事实是否都有查证属实的证据来支持,还要从反向判断案件事实是否已排除了对被告人构成犯罪所有的合理的怀疑。在审查毒品犯罪案件时,要注意综合全案证据,考究是否存在冤错的可能,是否存在上下线犯罪人员攀供诬告他人的可能,是否存在不符合证据标准勉强立案、起诉、判决的可能等等情形。

    比如,本案的第四起事实,任某供述其冰毒来自陈某,证人武某亦证实听任某说冰毒来自陈某,虽然武某证言对任某证言起到一定“加强”的作用,但武某毕竟不是亲眼看到或亲身感知到任某从陈某处购毒。因此,武某的证言起不到实质印证任某供述的作用,任某有关“冰毒来自陈某”的供述仍然属于孤证,公诉机关指控的第四起事实不能成立

16、涉毒犯罪辩护律师:每笔交易只有一人证实的贩卖毒品案,能否认定案件事实?

被告人时某,男1968年出生。因涉嫌贩卖毒品罪,2014624日被逮捕。

被告人崔某(系时某姘妇),女,1972年出生。应涉嫌贩卖毒品罪,2014617日被逮捕。

甲市检察院以时某犯贩卖毒品罪,向甲市中级法院提起公诉。审理期间,某省高级法院将乙市中级法院审理的崔某贩卖多难指定管辖,移送甲市中级法院审理,甲市检察院追加起诉崔某。时某、崔某及其辩护人提出本案部分事实不清、证据不足,请求从轻处罚。

甲市中级法院经公开审理查明:

2012年至2014年期间,被告人时某多次向季某,李某、于某、王某、刘某、石某、宁某、张某(均另案处理)等13人贩卖毒品海洛因2300克,甲基丙胺(冰毒)2000克。2014514日,乙市公安局前往甲市崔某家实施抓捕,在崔某家楼下将崔某抓获(时某逃跑),对崔某家进行搜查,查获海洛因684克,海洛因与甲基苯丙胺混合物40.9克、甲基苯丙胺609克、美沙酮1400克。次日14时许,甲市公安局在该市某宾馆一房间内将时某抓获,当场查获时某存放的海洛因1003.43克。

本案存在问题:时某向季某、李某、刘某、于某、王某、石某贩卖毒品的6笔事实,每笔交易只有购毒人一人证实,无其他直接证据印证,且被告人拒不供认的,如何认定?

点评:本案侦查机关独立地侦破多个贩毒案件,被告人均分别、独立地指证自己的毒品购自时某。但时某拒不供认,且上下家采取的是多年、多次小额的面对面现金交易方式,除下线的证言外,缺少其他直接证据予以印证,该如何认定案件事实呢?

有观点认为,时某到案后,不但拒不供认该6笔证据单薄的贩毒事实,还拒不供认其他7起贩毒事实,而其他7起贩毒事实不但有各7名下线购毒者的证人证言,还有手机贩毒信息、通话清单等证据综合印证(其他7起贩毒事实证据确实充分),由此可以推断,时某的供述不可信,不应采信;而其他6起贩毒事实,虽然证据单薄,但各6名下线购毒者均单独将毒品来源指向时某,均冤枉时某的可能性极小。因此,应当综合看待本案的证据体系,应当认为,6起证据单薄的贩毒事实,由于各6名下线购毒者的证言共同指向了时某(起到了相互佐证的加强作用),使证据达到了认定6起贩毒事实的标准。

笔者孙金山律师对以上观点不敢苟同。《刑诉法》规定的证据确实充分的一个必备标准是“据以定案的证据均经法定程序查证属实”,而本案这6起证据单薄的贩毒事实,单看每一起,只有下线购毒者的证言证明毒品购自时某,而毒品实物均未查获,也没有转账记录(面对面现金交易),这就致使每一起毒品交易的数量只能按每一位下线购毒者交代的来认定(因为,这6名购毒者之间互不相识,只是供认单独向时某购毒,至于其他5名购毒者的购毒数量,他们之间并不能相互印证)。那么问题来了,既然是小额、多次购毒,这6名下线购毒者能记清每次购毒数量吗?能记清楚一共购买多少次吗这种情形下交代的购毒数量(证言)能属于“经法定程序查证属实”吗?显然达不到这一标准!!!

另外,本案这6起证据单薄的下线购毒者,有无“实际从他人处购毒而谎称从时某处购毒”的可能呢?笔者认为,这种可能性是排除不了的!因为某市并非时某一人贩卖毒品,这6名购毒者也有从他人处购得的可能。有观点可能认为,这6名购毒者为何要无故冤枉时某呢?笔者认为,冤枉他人的动机有多种,最现实的动机是如果交代一名常年涉毒且容易被抓获的“上线”很容易获得立功等从宽处罚的情节。至于其他的动机,比如此前发生过矛盾冲突,早就打算报复,被报复者又常年涉毒,这些都可能是冤枉他人的动机。

17、上海毒品案律师:只有同案犯口供难以认定被告人构成贩卖毒品罪!

被告人张某,男,1978年出生。应涉嫌贩卖毒品罪,2011427日被逮捕。

某市检察院以被告人张某犯贩卖毒品罪,向某市中级法院提起公诉。被告人辩称没有贩毒,辩护人认为本案事实不清、证据不足,请求法院宣告无罪。

某市中级法院经审理查明:

20068月,被告人张某伙同刘某、符某、戴某(均已判刑)等人预谋到某省找赵某(已被执行死刑)购买毒品。被告人张某事先办好一张邮政储蓄卡,用于存取毒资。20061016日,符某等人从赵某处购买3000克毒品吗啡,交给一个叫“阿海”的人。张某于2011325日被抓获。

某市中级法院认为,刘某、符某均证明张某参与了贩卖毒品,某市检察院指控的犯罪事实清楚,证据确实、充分。中级法院以张某犯贩卖毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

一审宣判后,张某不服,以“没有贩毒,原判认定事实错误”为由提出上诉,某省高级法院开庭审理后,以“事实不清、证据不足”为由,裁定发回某中级法院重审审判。发回重审后,某市检察院对张某撤回起诉,作出不起诉决定。

本案主要问题:用另案处理的共同犯罪人口供去证实不认罪的被告人,该如何运用毒品犯罪证据规则来定案?

点评:本案认定张某犯罪的证据有:另案处理人刘某、符某供述,证明张某参与了预谋,并提供了用来交付毒资的邮政储蓄卡。但存在以下问题:一是刘某、符某在其案件宣判前没有供述张某参与犯罪,后2人在服刑期间才供述张某参与。符某供述自己与戴某、张某在某县某洗浴中心进行了商量策划,刘某供述是戴某找的张某与“阿海”,毒品是张某安排的货车拉回来的。但戴某没有供述张某参与犯罪,张某自己也否认参与,“阿海”的身份不详毒品下落不明符某、刘某的供述没有其他证据予以印证。二是刘某供述邮政储蓄卡是张某办理的,但戴某供述“阿海”办理的。邮政储蓄开户手续、存取款明细也没有显示与张某有关。根据目前证据不能确定邮政储蓄卡是张某办理的。三是符某2010720日供述称不能认出张某,但其在2011417日却从一组照片复印件中辨认出张某,后次辨认的真实性令人怀疑!

《刑诉法》第53条规定,对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪;没有被告人供述,但证据确实、充分的,可以认定被告人有罪。《大连会议纪要》虽然规定,只有被告人供述和同案犯口供的,可以认定被告人构成毒品犯罪,但这一规定是有一个重要前提的必须满足被告人供述与同案犯供述相互印证,且能够排除诱供、逼供、串供可能

本案中,证明被告人张某参与犯罪的证据主要是另案处理人符某、刘某的口供,因此,审查这些口供的真实性合法性就成了本案的关键。合法性方面,从在案证据看,没有非法证据存在的线索。真实性方面,虽然被告人符某、刘某证明张某参与犯罪,但两人供述在主要内容、细节方面不能相互印证,且存在比较大的矛盾!另外,被告人符某、刘某的口供没有其他证据的佐证,尤其是没有客观性的证据予以佐证,且还与戴某的供述存在不能排除的矛盾;还有,符某对张某辨认的真实性也存疑案发后不久都不能辨认,在后来的服刑期间就能准确辨认了?况且此时还是照片的复印件?)。因此,两名同案犯符某、刘某的口供在关键内容、细节方面没有其他证据支持,真实性难以保障

笔者认为,本案证明张某构成犯罪的证据体系尚不完整没有形成闭合的证据链条。本案即使不是死刑案件,以现有的证据条件,也难以认定张某有罪。二审法院能严守毒品犯罪案件的证据规则,以“事实不清、证据不足”撤销一审判决并发回重审,重审时检察院能撤回起诉,均是正确的

18、上海刑事律师:如何审查毒品犯罪案件中的瑕疵证据、非法证据?

被告人陈某,男,1972年出生。因涉嫌贩卖毒品罪,20141012日被逮捕。

某市检察院以被告人陈某犯贩卖毒品罪,向某市中级法院提起公诉。被告人陈某辩解称没有贩毒,毒品不是自己的。辩护人提出陈某在侦查阶段受到刑讯逼供,其供述应依法排除,认定犯罪事实的其他证据存在重大瑕疵,全案事实不清、证据不足,请求宣告无罪。

某市中级法院经审理查明:

201310月,被告人陈某伙同刘某(另案处理)一起到深圳从王某手中购买甲基苯丙胺(冰毒)2200克,带至某市进行贩卖,公安人员接到举报后在陈某的弟弟陈某甲家中将其抓获,并在陈某甲家中储藏室查获陈某藏匿的三大包毒品可疑物。经现场称重,三大包毒品可疑物共计1380克。经鉴定,均检出甲基苯丙胺成分,含量分别为78%69%47%

某市中级法院认为,关于陈某辩称在侦查机关受到刑讯逼供的意见,经查,陈某在侦查机关的多次供述一致,入看守所体检表及看守所管教对其的谈话笔录未见异常,无证据及线索显示陈某在侦查阶段受到刑讯逼供,该辩解无证据支持,不予采纳。某市中级法院以被告人陈某犯贩卖毒品罪,判处其死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

一审宣判后,被告人陈某不服,以一审判决认定的犯罪事实不存在,有罪供述是受到刑讯逼供的结果一审庭审没有播放讯问录像为由向某省高级法院提出上诉。某省高院通知省检察院阅卷审查,经审查,省检察院认为:一审判决采纳的证据中存在依法应当予以排除的非法证据,也存在依法应当予以补充完善的瑕疵证据,建议省高院发回重审。省高院认为,省检察院在二审阶段发现的证据问题客观存在对能补正的瑕疵证据应尽快补正对非法证据应当排除,遂撤销原判,发回原审法院重审

本案的主要问题:毒品犯罪案件中,瑕疵证据、非法证据到底应如何把握

点评:非法证据,是指通过刑讯逼供等非法方法获取的证据。侦查人员采用的非法方法或对被取证人的身体健康造成侵害,或对其精神造成极大压力,导致被取证人可能无法遵从自己的意志进行陈述,侦查人员获取的是非自愿的供述,极可能直接影响言词证据的真实性,法院一旦采纳,就可能造成事实上的错误认定。

瑕疵证据,是指在法定证据要件上存在轻微违法情节的证据,其最终是否具有证据能力取决于其瑕疵能否得到补正或合理解释。若能得到补正或合理解释,则该证据具有证据能力,可继续在后续诉讼中使用;如无法予以补正或作出合理解释,该证据就不具有证据能力(没有证据资格),不得在后续诉讼中使用。

首先,本案是存在非法证据的,应予以排除。经查阅一审庭审的笔录,陈某在一审庭审中当庭提出,其到案初期所作的3次有罪供述系受到侦查人员的疲劳审讯、在精神恍惚的情况下作出的,不是其真实意思表示。为了核实陈某当庭供述的真实性,我们根据陈某到案初期的3次笔录的记载时间,仔细查看同步录音录像,发现侦查人员对陈某实施了长时间的疲劳审讯,同步录音录像反映,侦查人员采用“轮番讯问”的方式连续讯问陈某达32个小时之久,讯问期间没有给陈某必要的休息时间,属于“疲劳审讯”

《刑诉法》第54条规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人程序,属非法证据,均应予以排除。但“疲劳审讯”是否属于刑讯逼供等方法,“疲劳审讯”应达到什么程度才能属于“非法证据”予以排除,司法实务界仍存争议

《最高法关于适用(刑诉法)的解释》第95条第1款规定:“使用肉刑或变相使用肉刑,或采用其他使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的方法,迫使被告人违背真实意愿供述的,应当认定为《刑诉法》第54条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”因此,“刑讯逼供等方法”包括但不限于暴力手段,除传统的吊打等暴力手段之外,其他足以造成肉体或精神上强烈痛苦的日晒、雨淋、强噪音、不准睡觉等非暴力手段也应属于刑讯逼供。本案中,被告人陈某在长达32个小时的连续讯问中没有得到必要的休息,可以认定为一种变相的肉刑,其对公民人身权利的侵害程度与刑讯逼供相当,属于使用非法方法取得的证据,应予以排除,不得作为定案的依据。

另外,本案还存在瑕疵证据,主要表现在:

1、陈某的讯问笔录均未注明进行过全程的录音或录像同步录音录像不完整

2、没有关于称重过程录像或照片,也没有被搜查人对搜出物品的数量和重量进行确认的证据,更没有见证人进行确认的证据。换言之,查获毒品的数量和重量如何确定的不清楚

3、没有对藏匿毒品的现场进行勘验并形成勘验笔录,违反了《刑诉法》的相关规定。

4、搜出毒品的储藏室系陈某的弟弟陈某甲所有,搜查笔录没有体现陈某甲或其家人卷中也没有对陈某甲或其家人的询问笔录

5、鉴定意见均未附上鉴定机构和鉴定人的资质证明,违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定,也违反了《刑诉法》的相关规定。