欢迎来到前刑事法官为你辩护网! 我们将为您提供最好的法律解决方案!

更多 刑案咨询
联系我们
  • 13816206804

  • jinshan0804@163.com

  • 上海 - 浦东新区 -
  • 上海伟创律师事务所
  • 200120

  • 民生路1199弄1号证大五道口2303-2306

您当前位置: 网站首页>>律师文集>>正文

上海刑事律师:未查获实物的毒品数量应如何计算?

来源:前刑事法官为你辩护网 | 作者:孙金山 | 时间:2020/11/30

19、上海刑事律师:未查获实物的毒品数量应如何计算?

被告人董某,男,1975年出生。因涉嫌贩卖毒品罪,2013413日被逮捕。

被告人刘某,男,1977年出生。因涉嫌贩卖毒品罪,2013413日被逮捕。 

201210月至20133月,被告人董某以每克140元或180元的价格,多次从被告人刘某处购买甲基苯丙胺共计1500余克用于贩卖,董某单独或伙同女友李某(另案处理)贩卖给吸毒人员宋某等人甲基苯丙胺达数十次,共计63克。在毒品销售后,董某单独或安排李某通过银行转账方式向刘某支付毒资27万余元。201336日董某又准备购买毒品时被公安人员当场抓获 

认定上述事实的主要证据有刘某、董某以及李某的供述,多名吸毒人员的证言,证实董某从刘某处购买毒品后贩卖给吸毒人员的事实,但是,毒品的上、中、下家之间关于贩卖毒品的数量、次数供述不一致,其中董某供述从刘某处购买4次甲基苯丙胺,共计900克,而刘某供述卖给董某9次甲基苯丙胺共计1000-2000克。被告人董某及辩护人认为,本案缺乏毒品实物证据,公诉机关根据从董某、刘某处提取的银行卡,简单地以银行交易记录推定贩卖毒品的数量,违反了证据裁判规则。根据存疑有利于被告人的原则,贩卖毒品数量应认定为900克。一审法院经审理认为,虽然本案无毒品实物证据,被告人董某供述购买毒品数量、次数均少于毒品卖家刘某供述的数量、次数,但同案犯李某证明曾参与董某部分贩卖毒品的事实,并用董某的银行卡支付了部分毒资,与银行交易记录印证,因此,被告人董某及辩护人的辩解及辩护理由不能成立。判处被告人董某贩卖毒品罪成立,但对毒品数量采取了模糊认定。一审宣判后,被告人董某提出上诉,并辩解银行交易记录中有大量是其与刘某的正常经济往来,一审判决认定事实错误,导致量刑过重。二审检察机关经对证据梳理与补充,证明董某辩解银行交易记录中有大量正常经济往来的理由不能成立,并证实该银行账户实际由董某控制并使用,账户的用途就是用来支付毒资,银行交易记录客观真实地反映了毒品交易事实,可根据银行交易记录的资金反推算贩卖毒品的数量,二审法院采纳了二审检察机关的意见,以每克180元计算,依据27万余元毒资推定贩卖毒品数量为1500余克。

本案的主要问题:在没有查获毒品实物的情况下,如何根据全案证据认定毒品的数量

点评:本案没有查获毒品实物,上下刘某与下线董某在贩卖毒品的数量、次数上供述均不一致。这此种情况下,如果没有其他可靠的证据予以佐证,就应当按照“就低不就高”的原则来认定毒品数量。但是,本案还与一些其他证据,比如,毒资。如果能通过毒资合理推算出毒品数量,那么本案的争议即可解决。但是,本案的毒资并非现金,而是通过银行转账的方式支付,从本案扣押的银行卡、提取的银行交易记录来看,如果能排除“其他支付”的合理怀疑,则能确定董某向刘某支付毒资的总额。

首先,从银行卡的实际控制人和使用人入手,在案证据能够证明银行卡实际为被告人董某控制并使用,能够排除他人使用的可能。公安人员从董某处扣押了两张银行卡,一张户名为董某,另一张户名为董某的嫂子。经调取银行开户的手续,证明均为董某所申请办理。董某亦供认其借用嫂子的身份证办理了该银行卡,并由自己实际保管使用,该供述得到了嫂子证言的印证;董某自己名下的银行卡,则由其办理并由自己单独使用,该供述得到了女友李某供述的印证。关于两张银行卡的使用情况,董某在侦查阶段供述是用来给刘某支付毒资的,并曾通过该银行卡单独或安排李某在银行柜台办理毒资支付的情况。董某女友李某能证明该银行卡平时由董某随身携带,曾按照董某的安排,使用该银行卡给刘某支付毒资,与从银行调取的汇款单据相吻合。以上,可证明该银行卡由董某实际控制并使用,排除了他人使用的可能。

另外,本案能排除银行卡交易记录是其他支出的合理怀疑。董某在侦查机关供述,自己和刘某只有因毒品在经济上有往来,没有其他经济往来,所办理的两张银行卡就是为了用来支付毒资的。二审期间办案人员针对该节进行补查,刘某亦交代与董某只有毒资上的往来,二人之间没有其他经济往来。董某的女友李某也证明,董某与刘某之间没有正当经济往来。从银行交易记录看,资金流向均为单向流向刘某与刘某供述的董某在销售毒品后再支付毒资的时间、单价、总金额的情况一致。董某上诉称与刘某曾有正当经济往来,但其无法说明正当经济往来的具体内容,也无正当理由否定在侦查机关所作的有罪供述。因此,可以认定银行卡交易记录是毒资的支付情况。

笔者认为,通过银行卡交易记录来推算毒资及最终的毒品数量应当“非常慎重”!一是必须证实被告人是银行卡的实际使用人,排除其他人使用该银行卡支付毒资或用于其他经济往来的可能性;二是必须要认真结合交易双方关于毒品交易的时间、金额、数量等细节方面的供述。

20、上海刑事律师孙金山:贩卖毒品罪既未遂的认定标准如何把握?

被告人宋某,男,1975年出生。200612月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑15年,20144月被假释,至20157月假释考验期届满。因涉嫌贩卖毒品罪,20151023日被逮捕。

某市检察院以被告人宋某犯贩卖毒品罪,向中级法院提起公诉。被告人宋某对指控的犯罪事实无异议,辩护人辩称本案存在特情引诱,宋某系犯罪未遂,请求从轻处罚。

某市中级法院经公开审理查明:

20157月,宋某提出让张某在B市帮其出售毒品,张某遂向公安机关举报。同年9月上旬,张某打电话告知宋某找到了销路,让宋某带货过来。201592917时许,宋某携带5块疑似毒品由A市运输至B市交给张某。2015109日,宋某因对张某不放心,来到张某的住处欲取走上述疑似毒品,宋某携带该疑似毒品离开张某住处二三十米时,被守候的公安人员当场抓获。经现场称重,上述5块疑似毒品净重共1800克。经鉴定,均检出海洛因成分,含量分别为79.47%68.82%67.81%45.80%44.06%

某市中级法院认为,公诉机关指控的犯罪事实清楚,证据确实充分,指控罪名成立。关于辩护人“本案存在特情引诱”的辩护意见,经查,宋某因贩卖毒品罪刑满释放不久,就主动联系张某商量贩卖毒品的事宜,张某打电话告知宋某找到了销路让其带货过来的言行对宋某的犯意产生和毒品数量并无影响,本案不存在“特情引诱”的情况。关于辩护人“宋某系犯罪未遂”的辩护意见,经查,宋某持海洛因1800克从外市运至本市,并已交付于他人,犯罪行为已经完成,不存在未遂情形。宋某系累犯,毒品再犯,应依法从重处罚。宋某到案后能如实供述自己的罪行,可酌情从轻处罚,宋某论罪应判处死刑,但考虑到本案的具体情况,可不立即执行。遂以宋某犯贩卖毒品罪,判处其死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

201774日,某省高级法院依法核准了中级法院的死缓判决。

本案的主要问题:

1、本案是否存在特情引诱?

2、本案是否属于犯罪未遂?

点评:1、关于本案是否存在“特情引诱”的问题。存在两种意见:

第一种意见认为,宋某不属于《大连会议纪要》第6条第2款规定的“已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者”,是张某主动跟宋某电话联系说他找到了销路,让宋某带货过来。如果没有特情的引诱,宋某就不可能购买大宗毒品来B市贩卖,根据《大连会议纪要》第6条第3款的规定:“行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情的诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪的,属于犯意引诱。”依法应从轻处罚。

第二种意见认为,宋某曾有贩卖毒品的前科,此次也是宋某提议并为此事先购买好毒品来B市让张某帮其贩卖的其已经存在贩卖毒品的主观犯意,只是他对张某为了获得警方的奖励将其准备来B市贩卖毒品的行为向警方进行了举报不知情。根据《大连会议纪要》第6条第2款的规定,“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者,采取特情贴靠、接洽而破获的案件,不存在犯罪引诱之说,应依法处理。

笔者认为,综合全案来看,本案不存在特情引诱的问题,理由:

其一、宋某具有贩毒前科,刑满释放不久就主动联系张某让其帮忙贩毒,其犯意产生在先,不存在“从无到有”的犯意引诱情形

其二、宋某犯意坚决。张某证言证明,宋某与其电话联系称A市销路不好,没有大客户,问B市能否联系到购毒下家,在张某告知宋某找到销路的情况下,宋即在较短时间内购进大量海洛因运输至B市交付给张某。

综合来看,本案仅存在“特情介入”,但这种特情介入的手段并不等同于“特情引诱”。

2、关于本案是否存在犯罪未遂的问题。

有观点认为,特情介入的案件,如果毒品置于公安机关的实际控制之下,不可能流向社会,属于“不能犯的未遂”,不可能有既遂形态。笔者孙金山律师认为,以上观点不符合当今司法的主流观点,本案宋某已构成贩卖毒品罪既遂。理由:

宋某已完成了购买、运输毒品行为。本案中,宋某接到张某找到销路的电话后,于20159月下旬从刘某(另案处理)手里购买了5块海洛因,并将毒品从A市运输至B市交给张某帮其贩卖。其为了贩卖而购买毒品并运输至B市交给张某的行为已经完成

注:本案宋某既遂的最早标准应为“进入与上线刘某对毒品5块海洛因的交易交接现场”如果宋某是在前往与上线张某交接这5块海洛因的过程中(路上)被抓获,则应认定宋某为贩卖毒品罪的未遂

换言之,宋某与上线刘某的毒品交易已完成,刘某已完成出售毒品5块海洛因的行为,宋某亦完成了为向B市贩卖而购买这5块海洛因的行为。

因此,本案宋某应认定为贩卖毒品罪(既遂)。但考虑到本案毕竟存在“特情介入”的因素,大宗毒品并未流向社会,法院判处宋某死缓符合《会议纪要》的精神。

21、上海刑事律师孙金山:贩卖毒品罪未遂形态如何认定?

被告人许某,女,1976年出生。因涉嫌贩卖毒品罪,20111222日被逮捕。

被告人季某,男,1972年出生。应涉嫌贩卖毒品罪,20111222日被逮捕。

某市检察院以被告人许某、季某犯贩卖毒品罪,向某市中级法院提起公诉。被告人许某、季某及辩护人对指控的犯罪事实均无异议,但季某辩护人辩称许某尚未实际交付毒品,季某系贩卖毒品罪未遂,请求从轻处罚。

某市中级法院经审理查明:

201111月初,被告人季某与被告人许某联系购买毒品。双方约定购买5千克毒品吗啡,价格为每千克28万元,交易地点在外省某区,交易时间为20111112日。20111112日上午,季某等人携带现金到达许某所在的某区住处,将毒资交给了许某。因5千克毒品尚未备齐,随后许某从该毒资中拿出50万元,联系购买了1985.42克吗啡;又从该毒资中拿出27万元欲购买1千克吗啡时,途中被公安人员抓获。公安人员当场从车内缴获毒资27万元,在许某住处缴获毒资62.88万元及毒品可疑物6包。经鉴定,6包均检出吗啡成分,共计3855.17克。

某市中级法院认为,被告人许某、季某以非法牟利为目的,贩卖毒品吗啡,数量特别巨大,其行为已构成贩卖毒品罪。其中,许某贩卖毒品吗啡4855.17克(其中1000克系未遂);季某贩卖毒品吗啡4855.17克(其中1000克系未遂)。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度,判处如下:

被告人许某犯贩卖毒品罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

被告人季某犯贩卖毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

本案主要问题:贩卖毒品罪的未遂与既遂的界限在哪里

上海刑事律师孙金山认为,按照刑法及相关司法惯例规定,“贩卖毒品”是指“明知是毒品而非法销售或以贩卖为目的而非法购买毒品的行为”。按照以上规定,既然“以贩卖为目的而非法购买毒品的行为”属“贩卖毒品”行为,那么本案季某为贩卖而前往许某处购买5千克吗啡的行为,就应认定为“贩卖毒品”的行为;许某为贩卖给季某吗啡而再向其上线购买吗啡的行为,也应认定为“贩卖毒品”的行为。

按照《大连会议纪要》的司法政策精神,只要买卖双方进入了毒品的实质交接环节,比如,买卖双方均已携毒资、毒品进入了事先约定的交接地点(某酒店),尚未实际交接即被公安人员抓获的,只要买方是为了贩卖而前来购买毒品的,那么就应认定买卖双方均构成贩卖毒品罪的(既遂)。但是,如果买卖双方尚未到达交接地点(酒店)就被抓获呢?比如,买卖双方在赶往酒店的路上就被分别抓获的,这种情况,根据最高法的相关司法政策精神,因买方尚未进入实质交接环节,应认定其尚未完成“为贩卖而购买毒品的行为”,继而认定买方为贩卖毒品罪(未遂);但是,对于卖方,因其已完成了“为贩卖而购买毒品的行为”,只是在携毒品转卖给下线的路上被查获,仍应认定卖方已完成了贩毒毒品罪构成要件所要求的完整行为,继而认定卖方构成贩卖毒品罪(既遂)。

本案中,季某携5公斤吗啡的全部毒资进入毒品的实质交接地点(许某的住处),但当时许某住处仅有不足2千克的毒品吗啡,如果在此时,双方被公安人员抓获,那么只能认定双方仅有不足2千克系既遂(3千余千克系未遂情节);后来,许某又从其上线处购买了1985.42克吗啡带回住处,那么此时,双方的既遂数额又多了1985.42克;但此后,许某又前往上线处交接最后的1千克吗啡时,在前往交接现场的途中即被公安人员抓获,那么这1千克吗啡,许某尚未完成“为贩卖而购买毒品”的行为,应认定许某针对该1千克吗啡构成贩卖毒品罪(未遂),同理,这1千克吗啡更未能进入季某购买毒品的实际交接地点(许某的住处),季某亦未能完成“为贩卖而购买该1千克吗啡”的行为,亦应认定季某针对该1千克吗啡构成贩卖毒品罪(未遂)。

刑事律师孙金山认为,如果本案许某是在进入与其上线实质交接最后1千克吗啡现场后被抓获的,那么就应认定许某对所有目标毒品均构成既遂;但对季某来说,最后1千克吗啡尚未进入其“为贩卖而购买”的现场,仍应认定季某针对该1千克毒品构成犯罪(未遂)

另外,本案的案发、审判时间均在2015年以前,当时《武汉会议纪要》尚未实施。如果按照《武汉会议纪要》的规定,上下线贩卖毒品的数量、既未遂数额均一致,不考虑其他情节的情况下,如果要判处一人死刑立即执行,应优先判处那名“对毒品交易最积极、最主动者”死刑立即执行,本案季某作为毒品交易的下线,其主动向上线许某约购大宗毒品,且积极备齐所有毒资100余万元并亲自携大额毒资跨省前往上线许某处购买毒品,到达现场后,上线许某仅准备了不足2千克的毒品,在获得季某5千克毒品的全部毒资后,才又去联系购买剩余3千余克的毒品。因此,在季某与许某的毒品交易中,下线季某的积极性、主动性更强,系主动约购者,如仅判处一人死立执,应考虑季某,而非许某

22、上海孙金山律师:毒品案件中,协助抓获处于监控中的同案犯能否认定为立功?

被告人郭某,男,1978年出生。因涉嫌贩卖毒品罪,201413日被逮捕。

被告人陈某,男,1975年出生。因涉嫌贩卖毒品罪,201413日被逮捕。

某市检察院以被告人郭某、陈某犯贩卖毒品罪,向某市中级法院提起供述。郭某、陈某及辩护人对指控的犯罪事实无异议,但陈某的辩护人辩称陈某协助公安机关抓获了同案犯郭某,应认定陈某的行为构成立功,请求法院对其从轻处罚。

某市中级法院经审理查明:

201311289时许,被告人陈某电话联系被告人郭某,协商购买毒品海洛因,郭某同意。当晚8时许,陈某驾车赶至郭某家中,郭某将300克海洛因交给陈某。陈某携海洛因开车行至高架桥某出口时被抓获,公安人员在其驾驶的车上查获306.7克海洛因。陈某被抓获后,原意配合公安机关抓捕同案犯郭某,陈某带领公安人员来到郭某家并当场指认郭某,公安人员将正在准备驾车离开的郭某抓获。

另查明,201311月初,公安机关接到郭某贩卖毒品的举报后即对郭某进行了电话监控,陈某、郭某二人交易毒品的过程完全处于公安机关的监控之中。

某市中级法院认为,被告人郭某、陈某贩卖毒品的犯罪事实清楚、证据确实充分,公诉机关指控罪名成立,应予支持。关于被告人陈某辩护人所提“陈某协助司法机关抓获了同案犯郭某,应认定为立功,请求法院从轻处罚”的辩护意见,经查,陈某被抓获后,自愿配合公安机关抓捕被告人郭某,陈某带领公安人员到郭某住处,将正在准备外出的郭某抓获,陈某的行为属于协助司法机关抓获同案犯,因此,该辩护意见与查明的事实相符,予以采纳。陈某的行为构成立功,应依法予以减轻处罚。

本案的主要问题:已归案的犯罪分子协助公安机关抓获处于监控中的同案犯能否认定为立功

 《最高法关于处于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条规定,犯罪分子到案后,协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯),应当认定为立功表现。但是,如果被抓获的犯罪嫌疑人早已被公安机关监控,那么协助抓捕的犯罪分子是否构成立功呢?实践中,存在两种不同意见:

第一种意见认为,已被公安机关监控的犯罪嫌疑人,因处于公安机关的控制内,公安机关完全可以不必借助已归案者的协助而将其抓获,尽管陈某带领公安机关找到了郭某的住处,对公安机关抓获郭某起到了一定作用,但所起作用不大,不能认定为立功。

第二种意见认为,已归案的犯罪分子为使公安机关顺利抓获被监控的其他犯罪嫌疑人,带领公安人员找到其住处并将其抓获,其行为对公安机关的顺利抓捕起到了积极的协助作用,应认定为立功。

孙金山律师同意第二种意见。理由:

首先,司法解释规定,犯罪分子具有下列情形之一的,属于《自首与立功解释》第5条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”:按照司法机关的安排,当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的。从以上规定来看,司法解释并未要求协助抓获的必须是“尚未处于监控状态”的犯罪嫌疑人。换言之,带领侦查人员抓获并当场指认“处于公安机关监控状态下”的犯罪嫌疑人,也应认定为“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”。试想,如果公安机关无需已归案犯罪分子的协助,还会冒着“已归案者脱逃的风险”将其带出监管场所去抓捕其他犯罪嫌疑人吗

其次,司法实践中“协助抓捕型立功”是否成立的关键,主要看已归案者的协助行为是否起到了作用,如果确实起到了作用,即使作用不大,也应当认定为立功。至于作用大小如何,是在认定为立功后,在对被告人量刑时适用从轻、减轻还是免除处罚时需要考虑的问题。本案中,公安机关虽然早已对被告人郭某实施了电话监控,但仅仅电话监控,在实际上尚不足以防范郭某脱逃的风险,因为一旦郭某将被监控的手机丢弃,公安机关便失去了对郭某的监控。尤其是在陈某归案后,如果郭某联系陈某不能,郭某极有可能会逃跑。事实上,正是陈某及时带领公安人员来到郭某的住处将郭某抓获,才最大限度地防范了郭某脱逃的风险,应当说,陈某的行为对公安机关顺利抓捕郭某起到了一定的积极作用,符合协助抓捕型立功的适用条件,应认定为立功

23、孙金山律师:毒品犯罪行为人在看守所辨认同案犯照片使公安人员顺利抓获同案犯的行为,是否构成立功?

被告人张某,男,1976年出生,因涉嫌贩卖毒品罪,2014125日被逮捕。

被告人时某,男,1978年出生,因犯故意伤害罪于201286日被某县法院判处有期徒刑3年,缓刑3年。因涉嫌贩卖毒品罪,20141212日被逮捕。

被告人唐某,男,1975年出生。因涉嫌运输毒品罪,于20141213日被逮捕。

某市检察院以被告人张某、时某、唐某犯贩卖毒品罪,向某市中级法院提起公诉。被告人张某、时某、唐某、对指控的罪名和犯罪事实均无异议,但张某的辩护人提出,张某协助抓获同案犯唐某的情节构成立功,请求对其从轻或减轻处罚。

某市中级法院经审理查明:

20149月,被告人张某、时某从江西人“二哥”(另案处理)处购买冰毒若干,之后,张某、时某分3次拿出冰毒920克进行贩卖。20141030日,被告人张某、时某携剩余的7包冰毒603.69克驾车返回某县,途径某转盘路口时被查获。经鉴定,涉嫌毒品含甲基苯丙胺成分。

201410月,被告人张某、时某从“二哥”手中分别以每克57元和62元的价格购买两种纯度的冰毒12包准备用于贩卖。后被告人张某指使陆某在江西省A市某客运站,通过长途客车发货至B市汽车站。张某于20141030日上午驾驶汽车与时某一起到B市汽车站接受毒品后,于当日13时许,在途径某县某转盘路口时被公安人员查获,当场查获毒品13包共净重906.24克。经鉴定,涉案毒品中含有甲基苯丙胺成分。

张某到案后,对贩毒事实供认不讳,如实供述了同案犯陆某的基本情况、手机号码及江西所居住酒店的详细地址。公安人员在江西抓捕未果后,赴湖南查找,根据张某供述“陆某住过看守所”这一情况筛查出数十名犯罪嫌疑人,公安人员将可能是同案犯“陆某”的若干年轻男子头像传回某县,提供给张某辨认,张某辨认出“陆某”头像,遂查实“陆某”真实姓名叫唐某,在湖南某市公安民警的配合下将即将外逃的被告人唐某抓获。

一审法院认为,被告人张某、时某贩卖毒品,其行为已构成贩卖毒品罪;被告人唐某明知毒品而运输,其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控的事实清楚,证据确实充分。张某辩护人关于张某协助抓获同案犯“陆某”(唐某)系立功的辩护意见,经查,唐某系张某的同案犯,唐某的姓名、住址、体貌特征等基本情况下,属于张某应当供述的范围,且公安机关系最终依照其他线索抓获唐某,张某的行为不符合立功的要件,该辩护意见不能成立。法院最终以被告人张某犯贩卖毒品罪,判处其死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;被告人时某犯贩卖毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;被告人唐某犯运输毒品罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

本案的主要问题:张某协助公安机关抓获同案犯唐某的行为是否构成立功?

本案存在两种意见:

第一种意见认为,唐某系张某的同案犯,唐某的姓名、住址、体貌特征等基本情况,属于张某应当供述的范围,且公安机关最终系通过其他线索抓获唐某的,张某的行为不符合立功的要件。

第二种意见认为,张某到案后如实详细供述了同案犯唐某的体貌特征、联系方式、住址等基本情况。如果公安人员按照这一基本情况成功将唐某抓获,则张某不构成立功因为其供述的内容都是其如实供述犯罪事实所必须交代的内容,包括唐某居住的酒店也是张某在犯罪中所掌握的同案犯唐某的藏匿地址但是,公安人员根据张某的上述供述并没能找到具体的犯罪嫌疑人随后张某又交代“唐某住过看守所”这一信息并在公安人员的安排下,通过照片辨认,明确指认出唐某张某的这一行为已远远超出了法律规定的应当如实供述同案犯基本情况的范围,且对公安机关的抓捕起到了实质性的协助作用

上海孙金山律师赞同第二种意见。理由:

司法实践中,对已归案犯罪嫌疑人在看守所辨认同案犯照片的行为是否属于2010年最高法《关于处理自首和立功意见》中“按照司法机关的安排,当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的”情形,一直存在争论。笔者认为,辨认,是我国侦查实践中普遍存在的一种查明案情的方法。《公安机关办理刑事案件程序规定》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》均对被辨认人照片的数量进行了规定,因此,从以上规定可以看出,对人的辨认分为当场辩护和照片辨认两种。因此,《自首立功意见》中的“按照司法机关的安排,辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的”情形,包括“辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)照片的”情形。本案被告人张某在看守所辨认同案犯照片的行为,应当属于《自首立功意见》中的“辩认同案犯”情形

另外,从刑法、司法解释设立“协助抓捕型立功”的本意来看,能否成立“协助抓捕型立功”,主要看两点:一是看是否有具体的协助行为二是看该协助行为是否真正起到了协助作用。本案中,首先,张某是存在具体协助行为的,其不但透漏了“唐某曾住过看守所”的情况(这一情况并非同案犯的犯罪事实,已超出了张某如实供述的范围)还通过辨认照片的方式帮助公安机关成功锁定了同案犯唐某的真实身份;其次,张某的以上协助行为真正起到了协助作用如果没有张某透漏,公安机关通过正常途径是无法获知“唐某曾住过看守所”这一信息的如果没有张某从海量照片中辨认出唐某,公安机关也不可能顺利锁定唐某的真实身份,更无法将其抓获

综上,笔者认为,张某的行为已远远超法律规定的应当如实供述同案犯基本情况的范围,其对公安机关的抓捕起到了实质性的协助作用,其行为属于《自首和立功意见》中“按照司法机关的安排,当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的”情形,应认定为立功

24、上海孙金山律师:为贩卖毒品而让人“试吸”与容留他人吸毒有何区别?

被告人赵某,男,1974年出生。因涉嫌贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪,20151215日被逮捕。

某县检察院以被告人赵某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪,向某县法院提起公诉。被告人赵某及辩护人对指控的犯罪事实无异议,但辩称赵某为贩卖毒品而请他人试吸,应被贩卖毒品行为吸收,不构成容留他人吸毒罪,只能认定贩卖毒品罪一罪。

某县法院经公开审理查明:

2015121日,被告人赵某向吸毒人员季某贩卖2克海洛因,向吸毒人员杨某贩卖3.5克海洛因。赵某于20151218日容留吸毒人员刘某、季某、杨某、张某在其家中吸食毒品。

某县法院认为,被告人赵某明知是毒品而予以贩卖,其行为已构成贩卖毒品罪;被告人赵某容留多人在其住处吸食毒品,其行为已构成容留他人吸毒罪,应当数罪并罚。县法院以被告人赵某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑1年,并处罚金人民币3000元;犯容留他人吸毒罪,判处有期徒刑6个月,并处罚金人民币2000元。数罪并罚决定执行有期徒刑13个月,并处罚金人民币5000元。

本案主要问题:为销售毒品而容留多人试吸毒品的行为如何定罪处罚

上海刑事律师孙金山认为,仅仅为了贩卖毒品而让他人“试吸”毒品的行为,属于贩卖毒品的“手段”行为,不宜认定为容留他人吸毒罪与贩卖毒品罪并罚

但是,如果是贩卖毒品后又容留让人吸食的,或者先容留他人吸食毒品(非行为人提供)后向他人贩卖毒品的,应以贩卖毒品罪与容留他人吸毒罪数罪并罚。首先,容留吸毒行为并非贩卖毒品的必然延伸,吸毒者在贩毒者处购买毒品后,并不必然会在贩毒者处吸食,且从法益的侵害来看,贩卖毒品行为结束后,贩毒者第一个法益已侵害完毕,后其又容留购毒者在其住处吸毒,则必然又会侵害另外一个法益即容留他人吸毒罪所保护的法益,因此,如果不对行为人数罪并罚,则有纵容犯罪之嫌。另外,对于为贩卖毒品而容留他人吸毒的(毒品非行为人提供),因容留他人吸毒行为并非必然发生在向他人贩卖毒品之前,换言之,向他人出售毒品之前容留他人吸毒并非惯常行为,且容留他人吸毒行为还必然会侵害到新的法益,因此该行为不宜被贩卖毒品行为吸收,亦应数罪并罚。

25、孙金山律师:贩卖毒品案中的“居间介绍”与“居中倒卖”到底如何区分?

被告人彭某,男,1983年出生。因涉嫌贩卖毒品罪,20131123日被逮捕。

被告人雷某,男,1975年出生。因涉嫌贩卖毒品罪,20131123日被逮捕。

被告人谢某,男,1982年出生。因涉嫌贩卖毒品罪,20131123日被逮捕。

被告人刘某,........

某市检察院以被告人彭某、雷某、谢某、刘某犯贩卖毒品罪向某市中级法院提起公诉。4被告人对指控的犯罪事实均无异议,但刘某的辩护人提出,刘某并非“居中倒卖”,而是与彭某构成贩卖毒品罪的共同犯罪,且系从犯;谢某的辩护人提出,谢某并非共同犯罪,其行为构成非法持有毒品罪。

某市中级法院经审理查明:

20139月,被告人彭某为贩卖毒品找到被告人刘某,商议由刘某负责提供毒品货源。刘某即与被告人雷某联系毒品货源,询问毒品价格为每公斤5.8万元,后转告彭某,彭某同意该价格并支付给刘某200元的联络费。而后,刘某根据彭某的指示,从雷某处共取得2000克冰毒,运回当地交给彭某出售。彭某将其中的1000克冰毒交给被告人谢某帮忙销售。20131015日谢某被公安人员抓获,并从其住处查获800克冰毒。

某市中级法院认为,四被告人的行为均构成贩卖毒品罪,其中被告人彭某与刘某、谢某分别构成贩卖毒品罪的共犯,同时,刘某运送毒品的行为还构成运输毒品罪,应数罪并罚。

本案主要争议:

被告人刘某是“居间介绍”型共同犯罪还是“居中倒卖”

法院认为,被告人刘某明知彭某为贩卖毒品而居间介绍并帮忙购买毒品,被告人谢某受彭某委托帮忙销售毒品,均分别构成贩卖毒品罪的共犯。刘某未在毒品交易中牟取差价,不属于“居中倒卖”;谢某并非为自吸而大量持有毒品,不能以非法持有毒品罪论处。

上海刑事律师孙金山认为,法院认定刘某系“居间介绍”与彭某构成贩卖毒品罪的共犯,谢某帮助彭某代销毒品与彭某构成贩卖毒品罪的共犯,均是正确的。但法院同时认定刘某应数罪并罚是错误的,走私、贩卖、运输、毒品罪是选择性罪名,刘某运输与贩卖的是同一宗毒品,应以贩卖、运输毒品罪一罪论处,而非数罪并罚。下面笔者重点讨论刘某与彭某共同贩卖毒品的问题:

“居间介绍”与“居中倒卖”最主要的区别在于,“居间介绍”一般是接受毒品交易双方中一方的委托,从中撮合、帮助实现毒品交易的行为,“居间介绍者”一般依附于毒品交易的某一方,所获取的利益一般是为了介绍毒品交易而支出的合理费用,多由其中一方支出,“居间介绍者”并未切断原上下家之间的毒品交易关系;而“居中倒卖”则是打着“居间介绍”的幌子行个人贩卖毒品之实,“居中倒卖者”直接主导毒品交易,他们先将毒品从上家买到手,先后再加价转卖给下家,其在整个毒品交易中是个独立的毒品交易体其行为从实质上已阻断了原毒品上下家之间毒品交易关系,其成为原上家的下家,同时亦成为原下家的上家,其与原上下家之间均不构成共同犯罪

本案中,刘某只是接受彭某的委托为其寻找毒品货源,刘某明知彭某以贩卖为目的仍然接受彭某的请求,帮助购买毒品,刘某的主观故意就是帮助彭某找到货源从而帮助彭某实现“为贩卖而购买到毒品”的目的;而且,从交易过程看,彭某直接向雷某支付毒资,说明刘某并未阻断雷某、彭某这一上下家之间的毒品交易关系;从获利来看,刘某仅从彭某处获取了200元的通讯、交通等联络费而已,不属变相加价。综上,刘某系依附于彭某一方的“居间介绍者”,其与彭某系贩卖毒品罪的共犯,且综合全案情节其在彭某的安排(雇佣)下联系货源并将毒品带回交给彭某,仅获取200元的通讯、交通费,应认定为贩卖毒品共同犯罪中的从犯公诉机关有关“刘某构成‘居中倒卖’型贩卖毒品罪”的指控不能成立