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上海刑事案件律师:随身携带毒品的行为应如何定性?

来源:前刑事法官为你辩护网 | 作者:孙金山 | 时间:2020/12/2

27、上海刑事案件律师:随身携带毒品的行为应如何定性?

被告人季某,男,1973年出生。应涉嫌犯贩卖毒品罪,2015718日被逮捕。

某县检察院指控:20157211时许,被告人季某指使杨某(另案处理)在某会所门口,以350万的价格卖给汪某一包海洛因(0.8克)。20157320时许,被告人季某在县客运站附近将一包海洛因(0.4克)以180元的价格卖给了肖某。2015751835分,被告人季某在县客运站被公安人员抓获,并从其身上搜出毒品12克。经鉴定,内含海洛因成分。

某县检察院以被告人季某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪向县法院提起公诉。某县法院以非法持有毒品罪判处季某有期徒刑10个月,并处罚金人民币5000元。公诉机关认为,一审判决未认定季某贩卖毒品罪属事实认定错误,遂提出抗诉。二审检察员认为除公诉机关的抗诉理由外,贩毒者随身携带毒品的行为应构成贩卖毒品罪,一审判决将此认定为非法持有毒品罪属适用法律错误,且未判决追缴犯罪分子的违法所得,属判决漏项。某市中级法院采纳了出庭检察员的意见,以贩卖毒品罪判处季某有期徒刑7年,并处罚金人民币10000元,追缴违法犯罪所得530元。

本案主要争议:

贩卖毒品事实中没有查获实物及鉴定意见,能否认定行为人构成贩卖毒品罪?被告人随身携带毒品的行为应如何定性?

《大连会议纪要》规定,对于未查获毒品、毒资等实物证据的毒品犯罪案件,如果被告人供述与同案其他被告人供述相印证,且能完全排除诱供、逼供、串供等情形的,被告人供述与同案被告人供述可以作为定案的证据。

孙金山律师认为,本案中,被告人季某两次分别以350元、180元的价格出售给汪某、肖某海洛因0.8克、0.4克的事实,被告人季某的供述,买毒人汪某、肖某的证言对季某贩卖毒品的种类、外观、数量、价格等情节均有详细稳定的表述,且能相互吻合、印证,相关证据均系合法取得,能够排除诱供、逼供、串供的可能,依照《大连会议纪要》的规定,可以认定季某向汪某、肖某贩卖毒品的事实

【注:如果季某不承认曾向汪某、肖某贩卖毒品的事实,即使有汪某、肖某的指供,也不能认定季某向汪、肖二人贩毒的事实,因为,汪、肖二人之间互不相识,二人证言也只是反映各自向季某购毒的情况,二人证言之间并不能起到相互印证的作用,系“孤证”,不能认定季某向其二人贩毒的事实。】

《武汉会议纪要》规定,贩毒人员被抓获后,对于从其身上、住处、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品,确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖的,其行为构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的,应依法定罪处罚。

本案中,有确实证据证实季某与贩毒的经历,其被抓获时随身携带的12克海洛因应认定为其贩卖毒品的数量。因此,二审法院将涉及的13.2克毒品海洛因全部认定为季某贩卖毒品的数量,依法改判是正确的。

【注:本案如果季某被抓获时系吸食海洛因的吸毒分子,根据《武汉会议纪要》的规定,其随身携带的12克海洛因仍然应当认定为其贩卖毒品的数量只是在量刑时,应当考虑到其自身吸食海洛因的情节,酌情对其从轻处罚。】

28、重大毒品案件中,律师应如何针对“口供”等言词证据进行有效辩护?

刑事案件中,证据必须具备“三性”才能作为定案的依据,毒品重刑案因有判处死刑的可能,其据以定案的证据更应具备“三性”。实践中,“口供”等言词证据容易在合法性、真实性方面存在这样或那样的瑕疵,辩护律师应当在熟练掌握毒品刑事案件证据规则的前提下,认真研究卷宗材料,发现言词证据的取得存在违规甚至违法之处时,应当结合在案的其他证据,有针对性地进行“合法性”、“真实性”之辩,帮助法庭去伪存真,最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

首先,笔录制作是否规范(合法)的问题。重大毒品案,一般都有讯(询)问的录音录像,通过仔细比对录像录像与相关笔录,有时会发现个别案件笔录记载不规范、不客观,有擅自增减甚至复制黏贴的情况,还有一些案件存在讯(询)问过程不合法或者在讯(询)问过程中不文明、不规范的行为。

比如,笔者孙金山律师在法院从事刑事审判时曾办理过一起毒品案,讯问录像中犯罪嫌疑人光着上身,录像也没有声音(没有录音),可以看出嫌疑人在录像中精神萎靡,庭审中被告人翻供,称自己在侦查机关遭受过殴打(他们用东西把我的头蒙住,对我拳打脚踢,还不让我穿衣服”),笔者主持法庭启动了“非法证据排除”程序,最终将被告人在侦查机关的供述依法排除,以其庭审供述定案。

2018年笔者曾代理过一起公安部督办的跨国走私、制造、贩运毒品案,这个案子由广东某市司法机关承办,公安在侦查时把这个大案子分为四个系列案,笔者为第四分案的第一被告人刘某辩护。这个案子侦查人员在讯问刘某时存在两处比较明显的违规:一是录音录像显示,当刘某问及何时可以请律师时,侦查人员讲:你是有权利请律师的,但那是到诉讼时候的事情了,现在还不是请律师的时候”,侦查人员的这一行为明显是在暗示刘某“侦查阶段不能请律师是通过欺骗的方式变相剥夺犯罪嫌疑人聘请律师的权利”;二是通过威胁要抓刘某妻子的方式给刘某施加压力,要求其认罪。录音录像显示,侦查人员讲:“这些事情祸不及家人,有些人全家七口全进来了,你不想让你那两个年幼的孩子失去父亲再失去母亲吧?”刘某讲:“这个事情与我老婆没有关系的!”侦查人员讲:“有没有关系,不是你说了算的,只要案发前与你有大额的钱款往来我们就可以抓人的”而后,刘某交代了罪行。但值得一提的是,刘某在交代罪行前的21天内均未能聘请到律师为其提供法律服务,且自案件移送审查起诉后,刘某便翻供,称在侦查机关受到了侦查人员的威胁,如果不认罪,公安就会抓其老婆,而且还欺骗他到了法院才能请律师。这个案件,一审法庭虽然启动了非法证据排除程序,但最终并未排除刘某在侦查阶段的有罪供述,以制造毒品罪判处其死缓。

还有,张某运输毒品案,在询问未成年女性证人廖某过程中,无女性工作人员参与,而根据《刑诉法》规定,询问未成年女性证人时应有女性工作人员在场。又如,笔者代理一起跨省贩运毒品案,该案系上海警方办理,公安人员在广州将正要交接毒品的林某与吴某抓获时,林某的女友蔡某与其同行,蔡某系未成年人,虽然询问笔录上有蔡某父亲的签名,但这个签名明显是“事后补签”的,因为林某一伙被抓获的时间是2210,蔡某询问笔录结束时间显示次日0:35,而蔡某父亲是不可能在3个小时内从陆丰赶至广州的,据此,可以确认侦查人员在询问蔡某时其法定代理人未在场,违反了《刑诉法》的相关规定。再如,刘某运输毒品案,第一次讯问的录音录像显示,侦查人员在讯问前有打刘某耳光的行为;还有,王某等贩卖毒品案,由于被告人不配合讯问,侦查人员在讯问时夹杂一些辱骂言语,相关情节虽不构成刑讯逼供,但起码属于执法不文明,有影响量刑的可能。

其次,是同步录音录像是否执行到位的问题。是否严格“同步”是否“全程”录音录像?是否“先供后录”?是否“多供少录”?查阅笔录签字的过程是否也录?

如申某等贩卖毒品案,讯问申某的录像显示时间为201631922:25-2001:15,但卷中并没有该时间对应的讯问笔录,同时该录像也没有声音(无录音),录像显示侦查人员并没有记笔录,难以排除是在威胁嫌疑人。

再如程某贩卖毒品案,除有两次讯问进行了完整的录音录像外,其余录像均是在讯问完毕,嫌疑人、证人阅读笔录、签名前就中止录像设备。

还有,任某等贩毒、运输毒品案,由于缺少任某最关键的第四次供述的讯问录音录像导致被告人提出刑讯逼供辩解后,缺少证明取证程序合法的直接证据二审环节法庭对相关供述不予采信,任某的毒品犯罪数量和刑期均相应减少

上海刑事律师孙金山认为,毒品犯罪案件中,辩护律师一定要重视言词证据的辩护,不能放过任何一个细节,因为其直接影响着当事人犯罪事实的有无、量刑的轻重甚至死刑的适用与否

29、律师应如何辩护“吸毒者在运输11克冰毒过程中被抓获案件”的罪名及刑期?

有观点认为,2015年新的《武汉会议纪要》已经规定,吸毒者在运输毒品的过程中被抓获,如果毒品数量达到较大以上的,应以运输毒品罪论处,现在毒品冰毒的数量是11克(达到了数量较大10克以上的标准),应以运输毒品罪追究该吸毒者的刑事责任。

上海孙金山律师认为,以上观点考虑欠妥。《武汉会议纪要》虽然有以上规定,但适用时是有前提条件的!比如,2008年的《大连会议纪要》规定,必须以“没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为”为前提,再比如《武汉会议纪要》也规定,必须以“没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪”为前提。因此,对吸毒者在运输毒品过程中被查获时,应首先根据现有证据查明其有无其他毒品犯罪,如果有证据证明被查获的毒品是为了窝藏、转移毒品,比如,毒贩被公安人员抓获,其家人(吸毒者)为了最大限度地帮助该毒贩逃避司法查处,遂决定驾车将该毒贩藏匿于另一住处的11克冰毒转移到亲戚家藏匿,其在携带这11克冰毒驾车前往亲戚家的途中被公安人员查获,则应认定为窝藏、转移毒品罪(这是辩护律师应当重点关注的一个“轻罪”辩护点),当然,如果有证据证明查获的毒品是为了走私或者用于贩卖,比如,查获后从吸毒者身上搜出一手机,手机短信能购反映准备进行毒品交易的信息,则应以贩卖毒品罪定罪处罚

另外,吸毒者在运输毒品冰毒11克的过程被查获,即使最终认定为运输毒品罪,在量刑方面也是个难点!比如,不能排除吸毒者运输的全系自我吸食的毒品刚超过数量较大标准(比如11克冰毒),如果仅因毒品犯罪状态的不同,就以不同的罪名处罚,则会造成刑罚上的巨大差距。如吸毒者携带11克冰毒在运输过程中被查获,以运输毒品罪定罪的话,要适用7年以上15年以下法定刑,但若在存储状态被查获时,以非法持有毒品罪定罪,没有其他从重情节,一般适用3年以下的法定刑这就造成,同一目的不同状态下的毒品犯罪刑罚差距很大,有违罪责刑相适应原则

综上,既然《武汉会议纪要》在排除贩卖、转移等其他毒品犯罪证据的情况下,按照“运输状态”将吸毒者携带的自吸的11克冰毒,一刀切地认定为运输毒品罪,那么上海刑事律师孙金山认为裁判者就应当在量刑时尽量参照“为自吸在家存储11克冰毒”之非法持有毒品罪的量刑以维持罪责刑相统一。比如,确实不能排除运输的11克冰毒系为了自吸,如有减轻处罚情节,应尽量在7年以下大幅度减轻处罚。这是辩护律师应当重视的一个量刑辩护点。

30、律师应如何有效辩护“毒品共同犯罪案件”?

毒品犯罪隐蔽性很强,对于同居的家属、姘妇等是否涉案构成毒品犯罪的共犯,是实践中的认定难点,辩护律师应熟练运用毒品犯罪证据规则进行有效辩护。比如,石某、崔某贩卖毒品案:

该案一审认定的犯罪事实:2012-2013年,被告人石某先后多次贩卖给季某、李某等11人冰毒共计2000克。20010-20141月,被告人石某伙同崔某在崔家中和王某家中先后贩卖给王某海洛因250克、冰毒100克。20142月的一天,石某与崔某在王某家中,贩卖给刘某海洛因50克。20141月至3月,被告人石某伙同崔某在崔家中和张某家中,先后4次贩卖给张某冰毒150克。2014413日,公安人员在崔某家楼下将崔某抓获,同时在其家中查获冰毒1600克。2014415日,公安人员在某酒店房间内将石某抓获,查获其存放的海洛因2000克。一审法院认定石某与崔某构成共同犯罪,分别以贩卖毒品罪判处石某死刑立即执行执行,判处崔某死缓。

宣判后,崔某提出上诉,辩称认定其共同犯罪的证据不足。

二审法院经审理认为,证人王某、张某、刘某、季某等人均证实崔某伙同石某贩卖毒品,石某负责进货、出货,崔某负责记账、保管毒资,崔某家也是二人贩卖毒品的场所之一。崔某女儿许某也能证实崔某经常和石某在深夜一起外出,崔某也供述曾和石某一起去送过几次毒品,清点过毒资。公安人员在崔某家中查获的大量毒品,位置并不隐蔽,崔某对该部分毒品存放在其家中应该是明知的,现有证据能够认定崔某伙同石某向王某、张某、刘某多次贩卖毒品毒品,从崔某家中搜出的毒品应计入崔某贩卖毒品的数量。原判认定201413月期间,崔某伙同石某先后4次贩卖给张某冰毒150克,缺乏证据支持,根据现有证据(张某证言证明,其共从石某处购买4次冰毒,前三次没见崔某,第四次是两人把40克冰毒送到张某家),只能认定2014319日,崔某伙同石某贩卖给张某冰毒40。上诉人崔某在石某贩卖毒品的活动中,起到了辅助作用,处于从属地位,原判也认定了崔某系从犯,但在量刑上未能体现。鉴于二审查明崔某贩卖冰毒的数量有所减少,再考虑到崔某在本案中的地位、作用,决定对崔某改判无期徒刑

本案的疑难之处:崔某在什么范围内与石某构成共同犯罪

石某与崔某是否有合谋?合谋的内容、分赃的模式如何?外人无从知晓!石某一直拒不供认,崔某仅供认证据扎实的部分。那么,崔某与石某到底是合作分工关系,还是崔某仅部分参与?检方认为崔某应对下线张某的全部数量150克与石某构成共同犯罪;辩护律师及二审认为仅认定40克。

上海孙金山律师认为,崔某与石某关系错综复杂。首先,崔某明知石某贩卖毒品,仍提供自己家作为毒品存放、交易场所,客观上为石某贩毒提供了便利,而且,其还参与了石某贩卖给王某、刘某、张某毒品的实行行为。其次,综合全案来看,石某一人完全可以独立实施贩毒行为,崔某仅起到次要、辅助作用,崔某被抓后,石某存放在酒店房间内的2000克海洛因不能计入崔某贩卖毒品的数量(不能排除崔某对该2000克海洛因根本不知情、系石某单独存储伺机贩卖的可能)。再有,张某证言证明,其共从石某处购买4次冰毒,前三次没见崔某,第四次是两人把40克冰毒送到张某家,因此,不能排除前三次是石某单独将毒品贩卖给张某的可能,二审针对下线张某一节,仅认定崔某贩毒40克是符合毒品刑事案件证据规则的。

另外,值得注意的是,本案二审之所以将崔某由死缓改为无期,笔者认为,还有一个细节原因。本案中,王某曾供述自2010年起陆陆续续从石某、崔某处购买了250克海洛因、100克冰毒,但有一部分毒品是在认识崔某前从石某处购买的。孙律师认为,虽然现有证据无从查实、到底有多少毒品系王某单独从石某处购得,但这确系证明崔某贩卖毒品数量远少于石某的证据之一这也是二审再次对崔某从轻处罚改判其无期的原因之一

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