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孙金山律师为公安部督办非法经营、偷税、利用迷信破坏法律实施案申诉——向最高人民法院递交两万余字申诉状!

来源:前刑事法官为你辩护网 | 作者:孙金山 | 时间:2017/11/20

刑事申诉状

申诉人 XXX,男,195XXXX日出生于XXXX市,汉族,初中文化,无职业,捕前住XXXX街道XX委。现服刑于XXXX监狱。

代理人:孙金山,上海伟创律师事务所律师。

申诉人XXX因不服XXXX市(2008X刑初字第XX号刑事判决书、XXXX市中级人民法院(2008X刑二终字第XX号刑事裁定书,特提出申诉。

申诉请求

1、依法对本案重新审判;

2、撤销XXXX市中级人民法院(2008X刑二终字第XX号刑事裁定书;

3、宣告申诉人无罪。

事实和理由

【本案应当重新审判的事实和理由】

中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二以下称《刑诉法》第242条 当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的,人民法院应当重新审判 
(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误,可能影响定罪量刑的; 
(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除,或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的; 
(三)原判决、裁定适用法律确有错误的; 
  (四)违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的; 
  (五)审判人员在审理该案件的时候,有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。

最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释【2012】21号第三百七十五条(以下称《刑诉法解释》第375条

......

经审查,具有下列情形之一的,应当根据刑事诉讼法第二百四十二条的规定,决定重新审判

(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误,可能影响定罪量刑的;

(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的;

(三)证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;

(四)主要事实依据被依法变更或者撤销的;

(五)认定罪名错误的;

(六)量刑明显不当的;

(七)违反法律关于溯及力规定的;

(八)违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正裁判的;

(九)审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

......

一、本案有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误,可能影响定罪量刑。人民法院应当依据《刑诉法》第242条第(一)项或《刑诉法解释》第375条第二款第(一)项之规定,决定重新审判。

从一审判决书、二审裁定书来看,一二审法院认定申诉人XXX构成利用迷信破坏法律实施罪的关键直接证据系新闻出版总署【2006】新出鉴定第26号出版物鉴定书,申言之,如果没有新闻出版总署的【2006】第26号鉴定书,法院将难以认定申诉人构成利用迷信破坏法律实施罪。但新闻出版总署在对申诉人撰写的三本小册子进行鉴定时,并非仅仅出具了第26号一份鉴定书,而是先后出具了多份结论反复不同的鉴定书。鉴定过程如下:

针对《弘扬道德文化、实施先进性学习参考——抵制魔论邪害》一册,2006年6月27日新闻出版总署新出鉴定【2006】23号出版物鉴定书认为,该样本属于图书,但未经合法出版单位出版,未载明作者、出版者、印刷者、发行者、书号、出版日期等事项,属擅自出版;该样本亦未办理内部资料性出版物准印证;鉴定结论:该书属非法出版物

针对《复兴中华文明学习材料》一册,2006年6月27日新闻出版总署新出鉴定【2006】24号出版物鉴定书认为,该样本属于图书,但未经合法出版单位出版,未载明作者、出版者、印刷者、发行者、书号、出版日期等事项,属擅自出版;该样本亦未办理内部资料性出版物准印证;鉴定结论:该书属非法出版物

针对《弘扬道德文化、实施先进性学习参考——理论探讨》一册,2006年6月27日新闻出版总署新出鉴定【2006】25号出版物鉴定书认为,该样本属于图书,但未经合法出版单位出版,未载明作者、出版者、印刷者、发行者、书号、出版日期等事项,属擅自出版;该样本亦未办理内部资料性出版物准印证;鉴定结论:该书属非法出版物

而针对上述三本小册子,新闻出版总署又于2006年7月14日作出了【2006】26号出版物鉴定书。该鉴定认为,三本小册子宣扬迷信内容,蛊惑人心,扰乱社会秩序;鉴定结论:该三本小册子属“宣扬邪教、迷信的,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的”违禁出版物

后来申诉人将三本小册子分别更名为《弘扬民族精神  复兴中华文明——学习参考》、《弘扬民族精神  复兴中华文明——理论探讨》、《弘扬民族精神  复兴中华文明——精神学习》之后,XX省新闻出版局于2006年12月25日作出了X新出鉴字【2006】第56号鉴定书。该鉴定认为,更名后的三本小册子无出版单位名称,无书号,无作者,无印刷单位,无发行单位,同时,也没有内部资料性出版物准印证号。因此,认定上述三种图书系非法出版物

令人奇怪的是,2006年12月29日,新闻出版总署又针对更名后的三本小册子出具了【2006】第43号出版物鉴定书。该鉴定认为,该三本小册属于图书,未经合法出版单位出版,属擅自出版;该样本亦未办理内部资料性出版物准印证;鉴定结论:更名后的三本书属非法出版物

从鉴定过程来看,新闻出版总署对内容相同的三本小册子先后作了三次鉴定,第一次与第三次鉴定结论相同,均认为仅系“出版程序违法的非法出版物”,而第二次鉴定结论,却认为系“违禁出版物”;XX省新闻出版局仅作了一次鉴定,认为仅系“出版程序违法的非法出版物”。让人疑惑的是,为什么同一鉴定机构(新闻出版总署)、同一名鉴定人(XXX)针对内容相同的三本小册子,却作出了三次反复不定的鉴定结论?到底哪一次鉴定结论才是新闻出版总署的真实意思表示?总署没有明示!我们也不清楚!但有一点是明确的,那就是总署所作出的三次鉴定结论是反复不一的!也就是说,这三次鉴定结论中,至少有一次,在总署自己来看都是不客观、不正确的!如果说第二次鉴定结论是对第一次鉴定结论的否定,我们也有理由讲,第三次鉴定结论是对第二次鉴定结论的否定、同时是对第一次鉴定结论的支持!

另外,总署的第二次鉴定即【2006】第26号鉴定书,在分析论证时,系鉴定人在曲解检材原意的情况下妄下定论,显失客观!比如,第三点,认为检材中大量引用原“中功”“麒麟文化”的理论,仔细分析,不难发现,不论从鉴定书的举例语句来看,还是从举例语句所对应的检材段落来看,均未体现出原“中功”“麒麟文化”的理论;第四点,认为检材中宣扬“大道文化”(即“麒麟文化”)是“进步文化”,但检材原文从未出现过“麒麟文化”四个字,更未讲过“大道文化”即“麒麟文化”,上面括号中的“麒麟文化”系鉴定人自己添加的,系鉴定人自己主观认为“大道文化”即“麒麟文化”;第六点,认为检材中提到过“(张宏堡出山这种现象),几乎是老子,释迦出山传道历史的重演(张宏堡就是弥勒佛转世)”,仔细对照检材原文,不难发现,括号中的内容均系鉴定人自己添加的,原文中从未提到过“张宏堡”,更未讲过“张宏堡出山这种现象”、“张宏堡就是弥勒佛转世”的语句!其他几点也同样存在断章取义、妄下定论的类似情形,在此不再一一列举!

如此来看,一二审法院均无视总署第一次与第三次鉴定结论的存在、未组织控辩双方对第一次与第三次鉴定结论进行当庭质证、直接以第二次鉴定结论作为认定犯罪事实的依据,显然属于“以不够确实的证据,认定了确有错误的事实!”

现在最值得一提的是,在本案终审判决下达、申诉人被交付执行后,曾经被新闻出版总署【2006】新出鉴定第26号鉴定书鉴定为“宣扬邪教、迷信的,扰乱社会秩序、破坏社会稳定的”违禁出版物、并作为一二审判决裁定关键证据的三本小册子,即申诉人XXX撰写的《复兴中华文明学习材料》、《弘扬道德文化、实施先进性学习参考——抵制魔论邪害》、《弘扬道德文化、实施先进性学习参考——理论探讨》三本学习材料,后来经过合并整合为一本书,并于2009年1月在香港由东方文化出版社出版,书名《壮行无悔的吼与唤》,作者X浩(系XXX的笔名),书号ISBN978-988-18815-7-1,26号鉴定的鉴定对象三本小册子的所有内容,均在《壮行无悔的吼与唤》一书中有所体现;2009年7月,获得国家版权局颁发的《著作权登记证书》,登记号2009-A-018216;2013年6月,该书更名为《深情的呼唤》,在语言措辞方面稍作修改后,由人民日报出版社正式出版发行,作者X浩,书号ISBN978-7-5115-1927-6。(以上新的证据详见附件)

既然曾被新闻出版总署【2006】第26号鉴定书鉴定为“违禁出版物”的三本小册子,在不改变主旨内容精神的情况下,合并整合为一本书,能先后在香港东方文化出版社、我国人民日报出版社出版发行,并获得国家版权局颁发的《著作权登记证书》,充分证明了当年被鉴定的三本小册子,其在主旨内容精神方面是积极的,是符合当今社会主流价值取向的。试问,如果其果真系“违禁出版物”,能先后在两家主流出版社出版发行吗?能获得国家版权局颁发的《著作权登记证书吗》?显然不可能!因此,以上新的证据再一次证明了新闻出版总署【2006】第26号鉴定书的鉴定结论是不够客观的,是站不住脚的,而该署【2006】第23号、24号、25号、43号鉴定书“仅在出版形式上非法”的鉴定结论才是客观的,进而证明一二审法院“无视该署【2006】第23号、24号、25号、43号鉴定书,在庭审中不组织控辩双方对上述鉴定书进行质证,直接采纳该署【2006】第26号鉴定结论,认定申诉人XXX撰写的三本小册子属‘违禁出版物,进而认定申诉人构成利用迷信破坏法律实施罪”,显属事实认定错误、定罪错误!

有关何为“新证据”的问题。

《刑诉法解释》第376条  具有下列情形之一,可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的证据,应当认定为刑事诉讼法第二百四十二条第一项规定的“新的证据”:

(一)原判决、裁定生效后新发现的证据;

.......

(三)原判决、裁定生效前已经收集,但未经质证的证据;

    (四)原判决、裁定所依据的鉴定意见,勘验、检查等笔录或者其他证据被改变或者否定的。

江必新主编的《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》一书(以下称《理解与适用》一书),P1013-1014对上述第(一)项解释“原判决、裁定生效后新发现的证据。是指原判决、裁定生效之前,没有能够发现该证据,因为没有发现,就更谈不上收集、出示、质证了。至于到底是因为何种原因没有发现,以及原判决、裁定生效后多久才发现等,都并不十分重要,只要该证据是在生效裁判作出后才发现且可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实,便应当认定为新证据。

具体到本案,新闻出版总署【2006】26号鉴定书的鉴定对象,在原判决、裁定生效后才陆续被合并整合为《壮行无悔的吼与唤》(后更名为《申请的呼唤》),并先后在香港、人民日报出版社出版发行,且获得国家版权局颁发的《著作权登记证书》,根据《理解与适用》一书对上述第(一)项的解释,这些证据理应认定为“新的证据”

《理解与适用》一书,P1014对上述第(三)项解释“原判决、裁定生效前已经收集,但未经质证的证据。是指有的证据虽然在原判决、裁定生效前已经收集,但由于收集以后未能提交,也未要求在法庭上出示,自然不会纳入质证的范围;......。由于证据未经质证,因而依法不能作为定案的根据,这样可能导致一些有利的证据未能在生效判决、裁定中发挥应有的影响和作用。”

具体到本案,新闻出版总署所作的第一次、第三次鉴定,即【2006】第23号、第24号、第25号、第43号鉴定结论,在原判决、裁定生效前就已经收集,但根本未经法庭质证,而这些证据仅能证明检材系“出版程序违法的非法出版物”,与第26号鉴定结论相比,这些证据显然是属于有利于申诉人的证据,因其未经法庭质证,根据《理解与适用》一书对上述第(三)项的解释,新闻出版总署【2006】第23号、第24号、第25号、第43号鉴定结论理应认定为“新的证据”。

《理解与适用》一书,P1014对上述第(四)项解释“原判决、裁定所依据的证据被改变或者否定的。是指根据该‘新证据’,原来作为定案依据的鉴定意见、勘验、检查等笔录或者其他证据的证明力已减弱甚至丧失,或者证明的内容已发生转变,甚至已经丧失证据资格。所谓改变,是指大体方向不发生变化但具体内容已不同程度地发生了变化;所谓否定,是指原来所证实的情况不存在或者相反,甚至原证据被证明是虚假的。

具体到本案,26号鉴定书的鉴定对象后来在香港、人民日报出版社的出版发行、并获得国家版权局颁发的《著作权登记证书》等“新证据”的出现,加之与原来作为定案依据的26号鉴定结论相矛盾的23号、24号、25号、43号鉴定结论的存在,使得据以定案的26号鉴定结论的证据力已经大大减弱甚至丧失,根据《理解与适用》一书对上述第(四)项的解释,再一次说明上述证据均应认定为“新的证据”

综上,因以上新证据的出现,足以证明原判决、裁定所认定的事实确有错误,可能影响定罪量刑,故人民法院依法应当对本案进行重审。

二、原判决、裁定认定案件事实的主要证据之间存在矛盾;据以定罪量刑的证据不确实、不充分;公安机关违反法律规定的诉讼程序,为了达到将原审被告人郭XX作为“秘密力量”为其所用的目的,在侦查阶段许诺对郭XX从轻处罚并对郭变更强制措施为取保候审,在一审法院将郭XX逮捕后,各级公安机关又多次对一审法院施加压力、要求对郭XX判处缓刑,且由公安机关作为取保候审保证人向法院为郭XX申请取保候审、并最终使郭XX再一次取保候审、获得缓刑,在案件审理过程中,XX市政法委违法干预案件、擅自召集案件协调会,一二审法院均违反“独立审判”之原则、参加上述协调会,在庭审中,一二审法院又严重违反法律规定的诉讼程序,未对更能证明申诉人讲课内容的客观证据“视频光盘”当庭播放质证,严重影响了案件的公正审判。人民法院应当依据《刑诉法》第242条第(二)、(四)项或《刑诉法解释》第375条第二款第(二)、(三)、(八)项之规定,决定重新审判。

1、一二审法院认定申诉人构成利用迷信破坏法律实施罪的关键证据系新闻出版总署的出版物鉴定书,而该署却由同一鉴定人对内容相同的三本小册子,先后作出了三次结论反复的鉴定,结论不一的三份鉴定书相互之间自然存在矛盾之处,该问题在“第一点新证据”一节已详细论证,此处不再赘述。

2、一二审法院认定申诉人构成利用迷信破坏法律实施罪的事实部分,认为申诉人写的三本书中大量引用了原“中功”理论,属“宣扬邪教、迷信的,扰乱社会秩序、破坏社会稳定的”违禁出版物。认定上述事实所用证据为:新闻出版总署【2006】26号鉴定书、证人蔡XX等99人的证言、申诉人宣讲三本书的录音录像光盘、原审被告人郭XX的供述及申诉人的供述。

既然一二审法院认为26号鉴定书能够证实三本书中大量引用了原“中功”理论,属“宣扬邪教.....”的违禁出版物,认为原审被告人郭XX的供述能够证实申诉人XXX讲的东西就是过去“中功”的东西,认为申诉人的供述能够证实其“以商养功”,并最终认定了申诉人写的三本书中大量引用原“中功”理论、申诉人煽动宣传上述理论、属于宣扬邪教等事实,那么在对申诉人定罪时为何不用“组织、利用邪教组织破坏法律实施罪”这一罪名,而仅用了“利用迷信破坏法律实施罪”这一罪名?

仔细分析,不难发现,一二审法院据以认定该罪的证据之间存在矛盾,据以定罪量刑尚不确实充分。下面对以上证据逐一分析:

关于26号鉴定书。该鉴定在分析论证过程中,鉴定人系在曲解检材原意的情况下妄下定论、显失客观!三本检材中从未出现过“中功”、“麒麟文化”、“张宏堡”等字眼、语句、段落,系鉴定人员在分析论证中自己描述添加,有失客观!可以想象,通过这样的论证过程所得出的鉴定结论能符合证据三性之一的“客观性”标准吗?这样的鉴定结论可能是确实的证据吗?显然都是不可能!关于这一问题,在上文“第一点新证据”一节已详细论证,不再赘述。

关于蔡XX等99名证人的证言。一二审法院认为,蔡XX等99名证人的证言证实:申诉人编写了三本书,上述证人在全国10个省市内听取了申诉人多次讲解该三本书的内容,并在全国十个省市内宣传、销售该三本书。遗憾的是,一二审法院均未指出上述证人所听取的申诉人讲课的具体内容,具体分析:

证人王XX于2005年10月26日在XX市看守所笔录(记载于侦查卷第三卷一册P221-222):

“.......中功组织已经解体了,不要练功了,主要是要信弥勒,要行弥勒之道,积满三千功德,造福人类社会等等......”

问:你们所谓的“中功”二次运行是怎么回事?

答:......“中功”二次运行,或叫二次起功,是针对“中功”办班传功而言的,现在中功已经解体了,不准练中功了,所以就通过推销武强年画,复兴中华文明,行善积德做好事,去渡人这些形式开始二次运行......

证人王XX于2005年10月27日在XX市公安局看守所笔录(记载于侦查卷第三卷一册P230):

问:继续把你组织带队参加XX“中功”二次运行培训班的情况讲清楚?

答:这次学习班的内容主要八个字:舍我奉献、仆为有情”这八个字,学习班的全部过程我自始至终都参加的,XXX确实没有讲过“中功”方面的事情,至于有些学员的笔记本记有师尊的一些话,和张宏堡给“三省将帅”的书信这些内容,可能是从别的学员的笔记本上抄录的。《复兴中华文明》第八节是于XX讲的,推销武强年画的事她也没有讲过。另外,我认为这次学习班不是关于“中功”二次运行的。

证人田XX于2007年3月20日在XX市XX县国保大队笔录(记载于侦查卷第三卷三册P17):

......

问:XXX在XX县宝马宾馆讲课时,都有多少人参加,讲课的内容是什么?

答:2006年5月中旬,XXX要到XX县来讲课,我和曹XX开始联系地方,把讲课的地方租好后,我们又联系全国各地的人来听课,参加人能有百八十人左右,当时XXX主要讲“弟子规”、“二十四孝”、他自己编写的三本书,书名是《复兴中华文明学习材料》、《弘扬道德文化  实施先进性学习参考——抵制魔论邪害》、《弘扬道德文化  实施先进性学习参考——理论探讨》,还讲大道、做善事有利于人的事情、心中有佛,通过听X老师讲的课,比八荣八耻还超前。

......

证人王XX于2007年3月20日在XX市XX县国保大队笔录(记载于侦查卷第三卷三册P19-22):

内容与证人田XX的证言基本一致。

证人曹XX于2006年11月26日在XX县少帅俱乐部食堂笔录(记载于侦查卷第三卷三册P35-37):

内容与田XX的证言基本一致。

证人王XX于2007年4月16日在XX县公安局国保大队笔录(记载于侦查卷第三卷四册P3):

......

问:你讲一下X老师(XXX)讲课的内容?

答:我当时负责做饭等后勤工作,所以没怎么听课,,XXX讲课的内容就是他编写的“三本书”的内容

证人李XX于2007年4月16日在XX县公安局国保大队笔录(记载于侦查卷第三卷四册P8-9):

......

问:XXX讲课的内容是什么?

答:他讲课的内容就是他编写的“三本书”的内容,一本是《复兴中华文明学习材料》,另一本是《弘扬道德文化  实施先进性学习参考——抵制魔论邪害》,还有一本是《弘扬道德文化  实施先进性学习参考——理论探讨》。

......

问:你讲一下XXX讲课的具体内容?

答:XXX讲:“青阳、红阳、白阳”,他说的中国和世界的自然规律就是:“青阳种觉,红阳证觉,白阳用觉;红阳发愿,白阳了愿;红阳归西,白阳再来。”青阳就是老子与孔子,红阳就是释迦牟尼,白阳就是弥勒佛,他还说:“要大家学好,就要舍我奉献

证人徐XX于2007年3月25日在XX市XX县公安局国保大队笔录(记载于侦查卷第五卷一册P203-204):

......

问:你把他讲课的过程讲一下?

答:我记得是2004年夏天时候,X老师(XXX)和于XX两到我们XX县来了,不知是谁请来的,当时别人通知我,说到县内曹XX家去听X老师讲课,我就去了,一看来听课的有10多个人,X老师在喀左只讲了一天的课就走了,课程的主要内容就是弟子规、二十四孝、八荣八耻,在就是他编写的三本学习资料,一个是《复兴中华文明学习材料》,一个是《弘扬道德文化  实施先进性学习参考——抵制魔论邪害》,一个是《弘扬道德文化  实施先进性学习参考——理论探讨》。他说现在提倡和谐社会,和谐就是要把儒家的德、义、礼、智、信和佛家、道家等五大教结合起来,要复兴中华文明,要多元化发展,在讲到布画,也就是武强年画时他说,原先供奉、上香都是多个香碗,一个香碗代表一个仙,现在可以把它统一到一个香碗上,这就是统一的和谐,人与人要和谐,人与自然要和谐,人与鬼神也要和谐,要多做好事、善事。还讲了胡主席在美国耶鲁大学的讲话等内容,也没有听出他讲的有反动的东西

......

证人高XX于2007年3月28日在XX市第二看守所笔录(记载于侦查卷第六卷一册P130-131):

......

问:XXX给你们讲课的内容是什么?

答:就是他编写的三本书的内容,一本是《复兴中华文明学习材料》,另一本是《弘扬道德文化  实施先进性学习参考——抵制魔论邪害》,另一本是《弘扬道德文化  实施先进性学习参考——理论探讨》。

问:你参加过几次XXX讲课的学习班?

答:在2006年8月份,我在XX市参加了一次,X老师(XXX)讲课的内容基本都是他编写的三本书的内容

......

证人夏XX于2006年11月27日在XX市公安局笔录(记载于侦查卷第八卷一册P84-85):

......

问:你练过中华益智养生功(简称中功)吗?

答:从前练过,1996年在河北老家时练过,现在不练了,现在学X老师(笔名X浩)编写的的“复兴中华文明、弘扬民族精神”三本教材

问:这三本教材的具体内容?

答:都是教人向善的,有《弘扬道德文化  实施先进性学习参考——理论探讨》、《弘扬道德文化  实施先进性学习参考——抵制魔论邪害》、《复兴中华文明学习材料》。

......

证人王XX于2006年12月19日在XX市公安局第一看守笔录(记载于侦查卷第十二卷二册P190):

......

问:在这次聚会上,XXX主要给你们讲了什么?

答:XXX在这会上主要强调了,一是多元文化的统一问题,意思要统一到“道德文化”上来等,二是子细胞机制问题,在这之前,他写了一篇文章子细胞机制下发到各地,大家都理解不了。X老师针对这个问题给我们讲了子细胞机制内涵的意义,主要是:他要求我们每个人都学好这个道德文化理论,提高我们的素质,提高讲道德文化的这种能力,然后努力到社会上宣传这种道德文化理念,有能力的话,你可以到学校、去企业、去机关、去社区、去团体宣传这些道德文化理论,让这种理论深入到每个社会群众的心里,我们要生产道德文化产品,由我们这些人生产出来的道德文化产品,产品的内在基因是不同的,这些产品会更好地服务于社会,提高我们中华民族的道德素质。

......

证人宋XX于2006年10月27日在XX市看守所笔录(记载于侦查卷第十二卷三册P142):

......

问:你参加过几次中功二次启动的培训?

答:我参加过三次,第一次是2005年的3、4月份姓杨的带我们阜新的人去的,这次是X老师主讲,于老师负责后勤,第二次是2005年的5、6月份从盐城带戴XX、陈XX等人去的,第三次是今年的8月份从南京接于老师的通知和戴XX去河北唐山参加培训的。

问:你们培训的内容是什么?

答:我们培训主要内容是X老师(XXX)编写的《弘扬民族精神 、复兴中华文明》一套三本资料,另外还讲八荣八耻和四大古国历史

......

证人姚XX于2006年12月11日在XX看守所笔录(记载于侦查卷第十二卷四册P142):

......

问:接触X老师(XXX)的情况?

答:2006年8月,我在湖南XX县见过一次面,不是单独见面,而是在学习、培训时见面的。具体情况是:

XX电话通知我,到湖南常德学习,接到通知后,我通知遵义的熊XX、安顺的刘X、黔东南的京XX一起从贵阳出发经怀化、常德,最后到桃园学习。

第一天是王XX讲课。讲课是如何开拓市场,如何让社会认可我们的宣传的道德文化。要求我们充分发挥主观能动性。

第二天X老师讲课,主要内容是开辟思路,办教育会,与社会接轨等。目的是他人们的信仰归到道德文化上来

证人姚XX于2006年12月25日在XX省公安厅交警总队笔录(记载于侦查卷第十二卷四册P182-183):

......

问:谈谈“世界瞭望”、“世纪教科文”情况?

答:同年3月,我去XX考察,是刁X在XX火车站接的我,在刁X的住处,我认识了XXX和于XX、王XX、蔡XX。宫问我对“武强年画”的态度,我说不太明白,接着跟我讲了很多(详见我的《汇报材料》),说以“武强年画”打开市场,今后销售什么产品再说,做生意要纳税,不能违法。“武强年画”是“东方圣经”,大英博物馆都有珍藏品。还说以前学功是魔性,现在是二年级课程,要学会懂道理,明理做人,舍我付出,自然会有报的,哪里会没饭吃、会没衣穿?正报具足,依报自然。听了宫的讲话,我认为有道理,就表示愿意去推销“武强年画”。

......

证人高XX于2006年12月8日在XX市第二看守所笔录(记载于侦查卷第十二卷五册P25-26):

......

问:你怎么认识XXX的?

答:2005年4月,刁X通知我到XX参加道德文化培训,XXX是当时的讲课老师,我们就这样认识了XXX。

问:XXX当时讲课的主要内容是什么?

答:就是讲《弘扬道德文化  实施先进性学习参考——抵制魔论邪害》、《复兴中华文明学习材料》、《弘扬道德文化  实施先进性学习参考——理论探讨》这三本资料上的内容。只是当时没有这样装订成册,都是复印或者手抄。

问:你之后与XXX见面没有?

答:2006年8月,张X通知我到湖南常德参加道德文化培训班学习,XXX老师讲课的内容仍然是上述三本资料的内容,XXX要求每人记录下学习资料的心得体会,并要求大家积极发言。

......

以上证人均在不同程度上听取了申诉人XXX在全国各地的讲课,综合以上证人的证言,可以证实:申诉人在全国各地的讲课内容主要是申诉人自己编写的三本书,有时还会穿插讲述八荣八耻、弟子规、二十四孝、四大古国历史、宗教文化等内容;申诉人讲课的内容是教人向善行善的,是引导大家积极弘扬道德文化,只要多行善积德,自然会有好报;针对曾经练过中功的学员,申诉人还特意警告,现在中功已经解体了,不准再练中功了以前练功是魔性,现在所谓的“中功二次运行”,是指让曾经练过中功的学员把信仰转移到“弘扬道德文化、积德行善上来”,而不是让大家继续练习中功;申诉人提倡多元文化和谐统一,不管是信佛、信教,还是儒家文化,大家都应当一心向善、多做好事,实现道德文化方面的和谐统一。

通过以上相互印证的证人证言,不难发现:申诉人不但没有宣扬“中功”理论,而且还特意警告那些曾经练过“中功”的学员,“中功”已经解体了,不准再练“中功”了,以前练功是“魔性”;申诉人不但没有宣扬迷信,而是提倡大家弘扬道德文化,提倡大家一心向善、多做好事,难道信仰“一心向善、多行善事,自然会有福报”也是宣扬迷信吗?;申诉人没有煽动他人进行扰乱公共秩序、扰乱社会秩序、破坏社会稳定、危害社会等任何破坏国家法律、行政法规实施的行为,所有听课者、学习过三本书的人亦未从事过扰乱公众秩序、扰乱社会秩序、破坏社会稳定、危害社会等任何破坏国家法律、行政法规实施的行为。

以上证人证言能够相互印证,其证实的内容与26号鉴定书的内容相互矛盾。

关于申诉人讲课的录音录像光盘。一二审法院认为,申诉人讲课的录音录像光盘能够证实,其在各省市宣讲其编写的三本书的内容以及在各省市宣讲的经过。遗憾的是,一二审法院并没有指出上述光盘所证实的申诉人讲课的具体内容性质如何;另外,该光盘未经当庭播放质证,严重违反法律规定的诉讼程序,已经严重影响了公正审判。

关于被告人郭XX的供述。一二审法院认为,被告人郭XX的供述能够证实,申诉人XXX讲课时除了讲他编写的三本书的内容以外,还提到了尊者,指张宏堡,其实他讲的东西就是过去“中功”的内容,他是在弘扬张宏堡的东西,是二次起功。

客观分析被告人郭XX的供述,“尊者指张宏堡”是郭XX自己认为的,还是申诉人所讲的?郭XX的供述不能证实!如果申诉人真的讲到了“尊者指张宏堡”,那申诉人对张宏堡是持肯定态度还是持否定态度?郭XX的供述亦不能证实!然,上面分析的相互印证的证人证言却能证实,申诉人在讲课时曾多次警告以前练过“中功”的人“现在中功已经解体了,不准再练中功了,以前练功是魔性,希望大家能将精力转移到弘扬道德文化、行善积德上来......”。另外,从郭XX供述“其实他讲的东西就是过去中功的内容,他是在弘扬张宏堡的东西,是二次起功”的语气来看,对于申诉人讲课的内容,是郭XX个人自己的推断其推断的结论与上面分析的相互印证的多名证人的证言相矛盾

另外,关于郭XX的身份问题,在此应重点提及。郭XX在侦查初期即被公安机关作为“秘密力量”为其作用,并被公安机关变更强制措施为取保候审(此节,有卷中2007年2月13日XX省公安厅发给XX市国保大队的密码电报予以证实);在一审阶段法院将郭XX逮捕后,各级公安机关又多次干预一审法院对原审被告人郭XX的定罪量刑、要求法院对郭XX判处缓刑,并由XX市公安局国保大队队长XX作为取保候审保证人向一审法院为郭XX申请取保候审,使得一审法院对郭XX再一次变更强制措施为取保候审、并最终判处郭XX缓刑(此节,有卷中2008年1月4日XX市公安局向XX市人民法院所发“要求对郭XX变更强制措施为取保候审”的函、取保候审申请书、2008年1月4日XX市人民法院取保候审决定书、2008年8月23日XX省公安厅向省委610办公室所作的“关于对郭XX从轻处罚的请示”、2008年8月29日XX省防范邪教办公室即610办公室向XX市610办公室所作的“关于对郭XX依法从轻处罚的意见”予以证实);在一审期间,XX市政法委违法干预案件,2008年8月5日在政法委书记办公室擅自召开案件协调会,一审XX法院副院长XX、二审XX市中院刑庭庭长李XX均参加(此节,有卷中案件承办人所作的“办案说明”予以证实)。

以上不难发现,各级公安机关、XX市政法委、一二审法院严重违反了法律规定的诉讼程序、违法干预案件、严重影响了法院的“独立审判”、严重影响了案件的公正审判!公安机关通过上述方式所获得的原审被告人郭XX的供述在证据的“合法性”、“客观性”方面也就失去了保障,郭的供述与上面提及的证人证言相矛盾也就不足为奇了,一二审法院在“重重压力”的干预下,所作出的判决、裁定也就难以做到客观公正了!

关于申诉人在侦查阶段的供述。一二审法院认为,申诉人(原审被告人)XXX在侦查阶段的供述能够证实,其“以商养功”。

从申诉人的所有供述来看,其在侦查初期并未供认自己“以商养功”的事实,但在经历被三次外提至XX市XX宾馆405房间(分别记载于侦查卷第二卷一册P42-53、P54-58、P61-72)接受讯问后,其开始“自愿书写”悔过书,且其先后书写了四份悔过书(分别记载于侦查卷第二卷一册P77-86、P87-92、P93-96、P97-102),从四份悔过书的内容来看,其由一开始的不供认“以商养功”,到后来的供认“以商养功”,而且最后一次的悔过态度是“异常之好”!然而,在审查起诉阶段及一二审法庭审理过程中,申诉人又开始不供认罪行,并一直坚称自己曾受到过公安人员的刑讯逼供,四份悔过书是在经历残酷刑讯逼供后违心作出的。

一二审法院均未采信申诉人在庭审中的供述,而是采信了侦查阶段其被违法外提后的有罪供述。根据《刑事诉讼法》第116条第二款的规定,犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其讯问,应当在看守所内进行。然而,侦查机关却三次违反上述规定,先后于2006年12月4、12月14日、12月26三次将申诉人XXX外提至XX市XX宾馆405房间进行违法讯问,自此以后,申诉人开始逐渐“自愿认罪”,不得不承认违法外提“效果之神奇”!那么侦查人员通过违法方式取得的申诉人的有罪供述与上文所提的证人证言相矛盾也就再正常不过了!一二审法院均无视申诉人有罪供述的违法取得过程,以其作为定案依据,既属程序违法,又属事实认定错误

综上所述,不管从定案证据之间的相互矛盾来看,还是从定案证据不够确实充分来看,亦或从司法机关违反法律规定的诉讼程序、违法办案、严重影响案件公正审理方面来讲,本案均应依法重新审判!

    三、暂且不论申诉人是否构成犯罪,退一步讲,即使认定申诉人有罪,原判决、裁定适用法律也确有错误,认定罪名亦有误。人民法院应当依据《刑诉法》第242条第(三)项或《刑诉法解释》第375条第二款第(五)项之规定,决定重新审判。

1、暂且不论申诉人是否构成犯罪,退一步讲,即使原判决、裁定认定的事实清楚、证据确实充分,一二审法院以利用迷信破坏法律实施罪对申诉人定罪也是错误的,理由很简单,既然原判决、裁定均认定申诉人宣扬中功理论,属“宣扬邪教、迷信,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的”行为,就应当以组织、利用邪教组织破坏法律实施罪来对申诉人定罪。对于这一问题,已在“第二点第2小节”中详细论证,不再赘述。

2、暂且不论申诉人是否构成利用迷信破坏法律实施罪、非法经营罪,退一步讲,即使认定申诉人构成该二罪,也不应当以该二罪对申诉人数罪并罚。

即使原判决、裁定认定申诉人构成利用迷信破坏法律实施罪、非法经营罪的事实、罪名均成立,最终以利用迷信破坏法律实施罪、非法经营罪数罪并罚对申诉定罪处罚,也属“法律适用错用、定罪错误”。单看公诉机关指控申诉人构成非法经营罪一节,是否构成该罪暂且不论,退一步讲,即使认定申诉人印制其编写的三本书后销售给全国各地学员的行为符合非法经营罪的犯罪构成要件,也不能以非法经营罪定罪处罚!因为,申诉人的上述行为也同时是在传播、宣扬这三本书的内容,如果这三本书确属“宣扬邪教、迷信”的“违禁出版物”,依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定,出版、印刷、复制、发行宣扬邪教内容的书刊100册以上的,申诉人同时也构成组织、利用邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪,这样来看,申诉人的一行为同时触犯了刑法第二百二十五条第(三)项和刑法第三百条规定的两个罪名,属于法条竞合我国刑法中法条竞合的法律适用原则主要有:1.特别法优于普通法;2.全部法吸收部分法;3.实害犯法吸收危险犯法;4.重法优于轻法。从申诉人的销售数量来看,如果以组织、利用邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪定罪,属“情节特别严重”情节,法定刑为7年以上有期徒刑,如果以非法经营罪定罪,从销售数量来看,虽也属“情节特别严重”情节,但法定刑仅为5年以上有期徒刑,根据特别法优于普通法、重法优于轻法的原则应以组织、利用邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪定罪处罚。(注:最高人民法院《刑事审判参考》第73号王作武非法经营案对上述法条竞合的适用规定有详细论证,可作参考适用!)这样来看,即使认定申诉人在全国各地宣讲其编写三本书的行为也构成组织、利用邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪,那么公诉机关指控申诉人的两部分犯罪事实,也应当以组织、利用邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪一罪来定罪处罚,而非数罪并罚!

3、暂且不论申诉人是否构成偷税罪,退一步讲,即使申诉人构成该罪,原判决、裁定将已被工商行政部门行政处罚的数额计算到申诉人的偷逃税总额中,也属“法律适用确有错误”,且认定该罪事实的关键证据之间相互矛盾,认定该罪的事实确有错误。

暂且不论申诉人是否构成偷税罪,退一步讲,即使申诉人构成该罪,原判决、裁定认定其偷逃增值税总额为43624.96元也是错误的!

首先,原判决、裁定据以定罪的证据之间相互矛盾。认定该罪的第4项证据是原审被告人王XX的供述,原审认为王的供述证实,申诉人XXX共计销售武强年画1941套、销售额为528460元;认定该罪的第8项证据是XX东华会计师事务所的审计报告鉴定书,原审认为该鉴定证实,申诉人XXX在2004年1月-2005年6月间,共销售武强年画价税合计1134249元,不含税收入为1090624.04元,少缴增值税43624.96元。前一证据认为应当认定申诉人与犯罪有关的销售额为528460元,后一证据认为应当认定申诉人与犯罪有关的销售额为1134249元,法院最终认定申诉人与犯罪有关的销售额为1134249元,认定其偷税犯罪数额为43624.96元。

然,认定申诉人偷税犯罪总额为43624.96元实属“法律适用错误、事实认定错误”!对于2004年1月至2005年2月的销售数额591433元,XX市工商局已于2005年2月7对XXX下达了工商行政处罚决定书(侦查卷第九卷六册P84-85  X工商处字【2005】第5号工商行政管理机关行政处罚决定书可以证实),该决定书依据《无照经营查处取缔办法》第十四条之规定,作出两项决定:1、对当事人用于无照经营的武强年画等产品予以没收;2、当事人罚款40万元人民币上缴财政。仔细分析,以申诉人当时的情节,XX市工商局以《无照经营查处取缔办法》第十四条之规定,对其作出上述行政处罚并未超越XX市工商局的行政职权范围。而根据当时的《刑法》第201条偷税罪第三款规定,对多次犯有前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。何为“未经处理”?“两高”1989年11月6日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》曾规定:多次贪污未经处理,是指两次以上(含两次)的贪污行为,既没有受过刑事处罚(包括免予起诉、免予刑事处分),也没有受过行政处理。可见,未经处理,是指未经刑事处罚,也未经行政处理过。再有《关于办理假冒伪劣烟草制品刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条第(三)也项明确规定:曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的,非法经营数额在二万元以上的,构成犯罪。这其中暗含了业已经过行政处罚的数额不计人犯罪数额的精神。因此,既然申诉人2004年1月至2005年2月无照销售武强年画的行为已受到了XX市工商局的行政处罚,且该行政处罚亦未超越该局的行政职权范围,那么就应当认定,申诉人该阶段销售武强年画的行为“已经处理”,那么该阶段的销售额就不应当计算到申诉人偷税犯罪的数额中去,而会计师事务所审计鉴定报告中少缴增值税总额43624.96元的计算依据是包括上述“已经处理”的销售额的,那么原判决、裁定认定申诉人偷税犯罪数额为43624.96元就确属“法律适用错误、事实认定错误”了!

另外,原判决、裁定认定“被告人XXX伙同被告人于XX自2004年1月至2006年6月间未办理工商执照和税务登记,......”也纯属“事实认定错误”!申诉人XXX自2005年6月已被劳动教养,在其劳动教养期间,于XX自己决定去河北武强年画馆进画销售,于的行为申诉人根本不知情,一二审法院怎能作出上述认定呢?纯属“事实认定错误”!

 

综上所述,不论从原判决、裁定法律适用确有错误来看,还是从定罪错误来讲,本案均应依法重新审判!

综合上述一、二、三,人民法院理应依法决定对本案重新审判!

【应当宣告申诉人无罪的事实与理由】

一、关于利用迷信破坏法律实施罪。

刑法第三百条第一款规定   组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节特别严重的,处七年以上有期徒刑。

单看利用迷信破坏法律实施罪。

该罪的犯罪主体,系一贯从事迷信活动的人。

该罪侵犯的客体,主要是国家的法律秩序。

该罪主观方面,必须由故意构成,并且具有煽动他人破坏国家法律、行政法规实施的目的。

该罪客观方面,通常表现为:利用占卜、算命、看阴阳风水、做道场等形式,散布迷信谣言,制造混乱,蛊惑群众破坏国家法律实施,扰乱社会秩序,危害社会。

1、具体到本案,申诉人XXX不是一贯从事迷信活动的人,不符合该罪的犯罪主体

    申诉人XXX虽曾练过中功,但在国家取缔中功组织后,其便停止练习,并与中功组织的相关“重要人物”决裂,还不断警告曾经练过中功的学员,中功已解体了,不准再练了,以前练功是“魔性”,现在应当将信仰转移到弘扬道德文化、积德行善上来(此节由卷中XXX的供述、相关证人的证言予以证实)。虽然其编写的三本书被新闻出版总署【2006】第26号鉴定书鉴定为“宣扬邪教、迷信......”的“违禁出版物”,但该鉴定结论的论证过程极不客观、属妄下定论,不但与该署在此之前、之后由同一鉴定人所作出的23号、24号、25号、43号鉴定结论相矛盾,而且与全国各地众多相互印证的证人证言相矛盾。证人王XX等多名证人的证言一致证实,XXX在全国各地讲课时主要讲的是其编写的三本书的内容,还穿插讲解“八荣八耻”、弟子规、二十四孝、四大古国历史、道家儒家等传统文化,其讲课的主旨精神是教人弘扬道德文化、一心向善、多行善事,信仰“只要多做好事,积累到了一定功德,定有福报”。客观分析以上证人证言及申诉人编写的三本书的内容,无论如何都不可能得出申诉人是一贯从事迷信活动的人!试想,如果其三本书的内容确属“宣扬邪教、迷信......”的“违禁出版物”,怎能在合并为一本书后相继在香港、我国人民日报出版社出版发行,又怎能获得国家版权局颁发的《著作权登记证书》呢?因此,无确实充分的证据能够证实申诉人是一贯从事迷信活动的人,其不符合该罪的主体资格。

2、申诉人在主观上不具有煽动他人破坏国家法律、行政法规实施的目的

行为人的客观行为能够反映其主观目的。申诉人XXX在中功组织被国家取缔后,不但与该组织的相关“重要人物”决裂,还经常警告曾经练过中功的学员,不准再练中功了,以前练功是“魔性”,其编写的三本书的主旨精神首先是坚决拥护党的领导、爱国家、爱领袖,其次才是弘扬道德文化、行善积德,没有任何反动的、破坏社会稳定的内容,其在全国各地讲课时所穿插的内容也是“八荣八耻”、弟子规、二十四孝、四大古国历史、道家儒家等传统文化及中央近期精神,其在讲课时也是一直教育大家要弘扬道德、多行善事、促进多种文化的和谐统一,其没有宣讲任何反动的、破坏社会稳定的内容,也没有煽动大家去破坏国家法律、行政法规的实施、没有煽动大家去从事扰乱社会秩序、危害社会的行为。综上,通过分析申诉人的以上客观行为,足以反映其在主观上没有任何煽动他人破坏国家法律、行政法规实施的目的,其不具备该罪的主观故意要件。

3、申诉人在客观上也没有实施煽动他人破坏国家法律、行政法规的行为,该罪的客体“国家的法律秩序”亦未受到侵犯

申诉人没有实施任何“利用占卜、算命、看阴阳风水、做道场等形式,散布迷信谣言,制造混乱,蛊惑群众破坏国家法律实施,扰乱社会秩序,危害社会”的行为,而是提倡大家弘扬道德文化,一心向善、多做好事;所有听课者、学习过三本书的人亦未从事过扰乱公众秩序、扰乱社会秩序、破坏社会稳定、危害社会等任何破坏国家法律、行政法规实施的行为。

综上,申诉人XXX不但在主观上不具备煽动他人破坏国家法律、行政法规实施的故意,其在客观上亦没有实施煽动他人破坏国家法律、行政法规的行为,听其讲课的人、学习过其编写的三本书人的人也没有从事过任何扰乱公众秩序、扰乱社会秩序、破坏社会稳定、危害社会等破坏国家法律、行政法规实施的行为,故一二审法院认定XXX构成利用迷信破坏法律实施罪均不成立!

二、关于非法经营罪。

    刑法第二百二十五条规定  违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

    (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

    (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

    (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

    (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营罪行为。

    《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《非法出版物解释》)第十一条规定,违反国家规定,出版、印刷、复制、发行该《解释》第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物情节严重的,依照刑法第225条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

    《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定,非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重构成犯罪的,可以依照刑法第225条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

一二审法院均以照《刑法》第225条及《非法出版物解释》第十一条的规定,认定申诉人XXX构成非法经营罪,并以该罪判处其有期徒刑七年,并处没收个人财产人民币二十万元。然而,适用《非法出版物解释》第十一条的前提,必须有确实的证据证实申诉人编写的三本书系“违禁出版物”,虽然新闻出版总署的【2006】第26号鉴定书已鉴定三本书系“宣扬邪教、迷信......”违禁出版物,但该26号鉴定的鉴定过程显失客观、属妄下定论,不但与当时在案的其他相互印证的证据相矛盾,且已被“新的证据”推翻(此节在上文已详细论证,不再赘述),如此,以《非法出版物解释》第十一条对申诉人定罪量刑便失去了事实及法律依据!

那么能否依照《非法出版物解释》第十五条及《刑法》第225条之规定,对申诉人在五年以下量刑呢?回答这一问题,首先应当分析其行为是否符合非法经营罪的犯罪构成要件。

该罪在主观方面,必须由故意构成,即行为人明知其行为会扰乱市场秩序而进行非法经营,过失不构成本罪。

该罪在客观方面,表现为违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

该罪侵犯的客体,是市场管理秩序。

1、申诉人XXX在主观上根本没有非法经营的故意,其为了方便内部学习交流,仅收取一定的工本费,将自己编写的三本小册子复印、销售给交流学习者,其认为自己的行为根本不可能会扰乱市场秩序。

申诉人自早年就喜欢研究中国传统文化、对老子、哲学等有深入研究,曾倾注多年心血苦译老子《道德经》,并最终完成《道德经》的译文《老子》一书电子版(注:该书在申诉人入狱后,由他人帮其于2011年6月正式在陕西三秦出版社出版。)。申诉人在全国各地文化交流会上学习交流时,其在传统文化、老子、哲学等方面的理论受到了推崇,为了便于内部交流学习,申诉人才开始将自己的理论研究成果打印成三本小册子,在交流学习时免费送给与会的学习交流者,后来由于需求量变大,申诉人才开始收取印制、邮寄等工本费,其目是更加便于内部的交流学习,而非营利,事实上,考虑到前期申诉人免费赠送的小册子,申诉人不但没有营利,反而倒贴钱!不能想当然地认为,只要申诉人在将自己编写的小册子交给学习交流者时收取了对方的钱款,就属于经营行为、甚至属于非法经营行为!申诉人为了弘扬自己的道德文化理论,应学习交流者之需,将自己的原创理论打印出来装订成册交给交流者,难道不能收取交流学习者的工本费?难道收取了费用就不是为了交流学习了?就变成了经营了?甚至非法经营了?另外,这里的成本到底应当如何计算?有一个现成的公式吗?难道就只包括打印费、邮寄费?不包括人工?因此,以申诉人收取学习交流者一定的工本费,就认为申诉人在主观上具有经营之目的,从而否定其内部学习交流之目的,显然是“只见树木,未见森林”!

2、申诉人XXX的行为,在客观上并未扰乱到市场秩序,更谈不上情节严重的程度。

虽然根据新闻出版总署【2006】第23号、24号、25号、43号鉴定书,申诉人将自己理论打印成册后属擅自出版,且未办理内部资料性出版物准印证,属出版形式违法的“非法出版物”,但要想以《非法出版物解释》第十五条及《刑法》第225条的规定对申诉人定罪量刑,还必须有确实的证据证实申诉人的行为已经严重扰乱了市场秩序、且属于情节特别严重的情形

首先,该三本小册子属“内部学习资料”,其只在内部交流学习使用,申诉人应学习交流者之需,打印装订完三本小册子后交给交流者学习,仅收取工本费,与“以经营为目的,将产品推向市场销售”的经营行为有实质性不同,不能想当然地认为,申诉人的上述行为就属于“市场销售经营行为”,那申诉人的上述行为又谈何“严重扰乱市场秩序、且属情节特别严重”之说呢?

另外,这里的“扰乱市场秩序”是指,市场中原本存在某种特殊商品的正常流通,该种商品的经营者应具备合法的经营资格,如果行为人不具备该种商品的经营资格,擅自在市场上经营该种商品,必然会抢占该种商品的部分市场份额,时间长了必然会影响该种商品的市场价格,也必然会扰乱该种商品的市场秩序。

比如香烟市场,如果没有烟草专卖证,擅自经营某种品牌的香烟,比如擅自经营软中华牌香烟,必然会扰乱软中华牌香烟的市场秩序,情节严重的,就会构成非法经营罪;再比如期货市场,如果没有期货从业资格,擅自经营期货,比如擅自经营原油期货,也必然会扰乱原油期货市场的秩序。联系到本案,三本小册子的内容均系申诉人的原创理论(三本小册子后来经整合为一本书,能在香港及我国人民日报出版社出版,并获得国家版权局颁发的《著作权登记证书》即能证实该节)。退一步讲,即使认为申诉人将三本小册子交给学习交流者、收取对方工本费的行为属于市场经营,那市场上存在与三本小册子内容相同或相近的资料吗?不存在!既然不存在,那这三本小册子又怎么会扰乱市场秩序,甚至达到情节特别严重的程度?

综上,申诉人XXX在主观上不具备非法经营的故意,在客观上亦未扰乱市场秩序、且达到情节严重的程度,故原判决、裁定认定其构成非法经营罪不能成立!

三、关于偷税罪。

    本案案发、终审判决下达时均在《刑法修正案七》实施之前,故本案应适用原刑法及原司法解释有关偷税罪的规定。

   《刑法》原二百零一条规定   纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,在账簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款,偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的,或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金;偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。

......

对多次犯有前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。

最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2002年11月5日  法释【2002】33号)

第一条  纳税人实施下列行为之一,不缴或者少缴应纳税款,偷税数额占应纳税额的百分之十以上且偷税数额在一万元以上的,依照刑法第二百零一条第一款的规定定罪处罚:

(一)伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证;

(二)在账簿上多列支出或者不列、少列收入;

(三)经税务机关通知申报而拒不申报纳税;

(四)进行虚假纳税申报;

(五)缴纳税款后,以假报出口或其他欺骗手段,骗取所缴纳的税款。

     ......

     实施本条第一款、第二款规定的行为,偷税数额在五万元以下,纳税人或者扣缴义务人在公安机关立案侦查以前已经足额补缴应纳税款和滞纳金,犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

联系到本案,客观剖析申诉人XXX的行为,其行为不符合上述《刑法》原二百零一条第一款及法释【2002】33号司法解释第一条第一款的任何一种情形,根据“法无明文规定不为罪”原则,申诉人的行为不符合偷税罪的犯罪构成要件。

然,一二审法院均以“申诉人违反税收法规的规定,未按规定建立账簿,未办理工商营业执照和税务登记,未按规定向税务机关申报纳税,在全国各地销售武强年画,少缴税金占应纳税金的100%”,认定申诉人构成偷税罪。

依照一二审法院的理论,难道行为人只要“违反了税收法规的规定,未按规定建立账簿,未办理工商营业执照和税务登记,未按照规定向税务机关申报纳税,销售应税货物,少缴税金及比例达到偷税罪的数额”,就应当认定行为人构成偷税罪?申诉人认为,行为人是否构成偷税罪,要看其行为是否具备偷税罪的主客观要件。上述《刑法》原二百零一条及法释【2002】33号司法解释第一条第一款之所以以举例的形式来描述定义,是因为条文中所列情形一般能够反映出“行为人不但有偷税的客观行为,而且也具备偷税的主观故意”。但是,如果行为人的行为不属于上述法条及司法解释所列举的情形,那么在认定行为人是否构成偷税罪时,就应当严格从偷税罪的主客观犯罪构成要件方面入手,审慎认定

偷税罪在主观方面,只能由直接故意构成,并且具有逃避缴纳应交税款的非法获利目的。认定行为人有无逃税的故意,主要从行为人的主观条件、业务水平和行为时的具体情况等方面综合分析判断。具体到本案,申诉人仅初中文化水平,其虽然在传统文化方面有深入研究,但其对税法知识知之甚少,在武强年画的销售方面,其并没有设立实体店铺进行经营销售,而是在其弘扬道德文化交流学习时现场或事后销售给参与交流学习的学员,当然其无照销售武强年画的行为,在客观上肯定是违反行政法的行为,其在被XX市工商局给予行政处罚并交纳40万元罚款后,也没有意识到其还需继续补缴税款,因为工商局的行政处罚决定中并没有指出其违反税法的规定,至案发前,申诉人也未收到过税务机关的任何申报通知。另外,从立案决定书来看,XX市公安局是于2007年4月28日对申诉人以偷税罪立案侦查的(侦查卷第九卷六册P2 XX市公安局【2007】756号立案决定书可证实),从税务处理决定书来看,XX市国税局是于2007年6月7日对申诉人下达税务处理决定书的(侦查卷第九卷六册P48-49  东国税处【2007】7号税务处理决定书可证实),而申诉人被刑事拘留的时间为2006年12月26日,至申诉人在看守所内收到东港市国税局2007年6月7日下达的税务处理决定书,申诉人已被限制人身自由达六个月之久,此时其肯定知晓了自己尚需补缴税款,但因已身陷囹圄,只能祈求办案机关从扣押在案的财物中予以划转。综上分析判断,申诉人在主观上并没有偷税的故意,一二审法院仅以“申诉人违反税收法规的规定,未按规定建立账簿,未办理工商营业执照和税务登记,未按规定向税务机关申报纳税,在全国各地销售武强年画,少缴税金占应纳税金的100%”,认定申诉人构成偷税罪,纯属“客观归罪”,应予重审改判!

综上所述,申诉人认为,原判决、裁定定性确有错误,请求人民法院根据《刑事诉讼法》第二百四十二条及《刑诉法解释》第三百七十五条的规定,对本案重新审判,并宣告申诉人无罪。

此致

中华人民共和国最高人民法院

                                                     申诉人:XXX

                                                     2017年3月1日

附:

   1、一审判决书;

   2、二审裁定书;

   3、新闻出版总署【2006】第23、24、25、26、43号鉴定书;

   4、XX省新闻出版局【2006】第56号鉴定书;

   5、三本书合并一本后在香港出版的书的封面;

   6、国家版权局颁发的《著作权登记证书》复印件;

   7、三本书合并一本后在人民日报出版社出版的书的封面;

   8、最高人民法院《刑事审判参考》第73号王作武非法经营案全文。