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孙金山律师为留日名医销售假药案辩护——第一次狙击成功,获高度评价!

来源:前刑事法官为你辩护网 | 作者:孙金山 | 时间:2017/11/20

留日名医朱某(化名)销售假药一案,孙金山律师在检察院审查起诉阶段介入,当时朱某的家属已为其聘请了两名来自天津、浙江的律师,但家属及当事人朱某均对辩护效果不满意,后来通过各种途径了解到上海的孙金山律师专门处理刑事案件,在重大刑案的辩护方面经验丰富,遂预约孙律师进一步面谈沟通委托事宜。2017年元旦刚过,朱某的家属即飞往上海,与孙律师面谈案情及委托事宜。经两个小时的详细面谈,朱某家属均对孙律师的见解高度认可,并当场请求孙律师能在百忙之中为朱某辩护。

接受委托后,孙律师次日即赶往浙江某市看守所会见朱某,后到检察院查阅本案卷宗材料,经过11天仔细、反复地研究卷中材料,孙律师起草审查起诉阶段的辩护意见并提交承办检察官。半月后,某市检察院采纳孙律师辩护意见,决定将该案退回公安机关补充侦查(重新鉴定等),以下是审查起诉阶段的第一份辩护意见书:

辩护词

尊敬的公诉人

上海伟创律师事务所依法接受犯罪嫌疑人朱某的委托,指派朱某销售假药一案朱某的辩护人。辩护人经依法查阅本案所有卷宗材料,并多次会见了犯罪嫌疑人朱某,对本案案情有了比较全面的了解。根据事实法律,辩护人作如下辩护意见

一、关于本案的鉴定问题。

   1、本案的鉴定机构某市市场监督管理局不具备鉴定假药的法定资质,对“是否为假药”的鉴定事项超出了某市市场监督管理局的业务范围、技术条件,根据2012《刑事诉讼法解释》(以下称《刑诉法解释》)第八十五条第(一)项及2014两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下称《危害药品安全解释》)第十四条之规定,某市市场鉴定管理局出具的鉴定意见材料不得作为定案的根据

《危害药品安全解释》)第十四条规定,是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”、“劣药”难以确定的,司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。

根据该条规定,“是否为假药”,应当由地市级以上药品监督管理部门出具认定意见等相关材料,必要的时候,应当由省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验,司法机关再根据以上机构出具的的认定意见并结合本案其他证据对“是否为假药”进行最终认定。具体到本案,因某市系县级市、而非地级市,故应由某某市药品监督管理局出具“是否为假药”的认定意见,必要时,应当由浙江省药品监督管理局等更高级别的药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。然,本案出具鉴定意见的机构是某市市场监督管理局,该机构既不满足“地市级”以上的级别要求、亦非药品监督管理部门,其不具备假药鉴定的专业能力及技术条件,根据《刑诉法解释》第八十五条第(一)项“鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;”之规定,某市市场监督管理局出具的有关假药的认定意见等相关材料不得作为定案的根据。

2、撇开某市市场监督管理局的假药鉴定资质,单从其出具的认定材料来看,该局认为鉴定对象系从国外进口的药品,进而认定鉴定对象未取得药品批准文号、进口药品注册证号而在国内生产、销售,进而根据《中华人民共和国药品监督管理法》第四十八条第三款第(二)项之规定,认定鉴定对象应按假药论处,实属“以不够确实的证据,认定了不清的事实”

关于本案鉴定对象的来源问题。从某市市场监督管理局所出具的三份认定意见材料来看,出具时间均为20165月份,当时嫌疑人朱某尚未被公安人员查获,故当时的鉴定对象不可能出自从朱某处直接查获的龙博草,从侦查卷二P233某市市场监督管理局案件调查终结报告所用证据之七来看,当时的鉴定对象“龙博草”是由任某提供给办案机关的。那么,任某提供的“龙博草”是否确实出自朱某?换言之,当时的鉴定对象是否百分之百地与嫌疑人朱某有关联呢?辩护人认为,以现有证据上述疑问不能解答,不能排除任某提供给办案单位的龙博草并非来源于朱某,或者说,不能排除任某提供给办案单位的龙博草并非出自朱某交付给任某的系列龙博草!故,辩护人认为,本案的鉴定对象与朱某是否百分之百的具有关联性有待确认,申言之,某市市场监督管理局于20165月份所出具的三份认定意见材料是否与本案的待证事实具备关联性有待进一步确认,根据《刑诉法解释》第八十五条第(八)项“鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:.......(八)鉴定意见与案件待证事实没有关联系的;”之规定,某市市场监督管理局出具的有关假药的认定意见等相关材料也不得作为定案的根据。

关于本案的鉴定对象是否为“从国外进口药品”的问题。退一步讲,即使认定本案的鉴定对象确实与朱某具有关联性,那么该鉴定对象是否一定是从国外进口的药品呢?从某市市场监督管理局于20165月份所出具的三份材料看,该局均将鉴定对象“龙博草”认定为日本进口药品,因当时嫌疑人朱某尚未归案,故该局认定鉴定对象系日本进口药品的依据仅仅系各报案人的陈述,虽然在朱某归案后,其最初供述称龙博草系从日本进口的,但在侦查人员对其进行第8次讯问时(记载于侦查卷二P36-38),其供述龙博草系从罗某那里买的、罗某讲龙博草是从南方广州来的,而后侦查人员试图对罗某进行调查,但卷中仅有罗某与朱某的微信聊天记录(记载于侦查卷二P43-44)及公安机关对罗某的传唤证、罗的常住人口基本信息证明(记载于侦查卷二P48-50),没有罗某的笔录等证据,罗某为何未在传唤证上签字?传唤证为何是空白的?罗某交代的内容如何?能否与朱某第8次供述中所交代的龙博草的来源相印证呢?现有证据未能体现!但有一点是可以确定的,只有侦查人员加大对罗某的调查取证工作,才有可能确定龙博草的来源。遗憾的是,卷宗没有该方面的证据!至此,辩护人有理由认为,以现有证据,龙博草的最终来源尚不能查清,故某市市场监督管理局认定“鉴定对象龙博草系日本进口药品”的这一事实不清、证据不足,以此不清的事实进而认定鉴定对象未取得药品批准文号、进口药品注册证号而在国内生产、销售,进而根据《中华人民共和国药品监督管理法》第四十八条第三款第(二)项之规定,认定鉴定对象应按假药论处,就着实站不住脚了!

综上,不论从鉴定机构的资质方面,还是从鉴定对象与待证事实之间的关联性方面,亦或从鉴定对象的来源方面,本案的鉴定意见材料依法均不可作为定案的根据!辩护人申请检察机关依法委托适格的鉴定机构,对朱某销售的龙博草是否为假药进行重新鉴定,以确定朱某是否构成销售假药罪。

二、退一步讲,假设最终认定朱某构成销售假药罪,任某也是销售假药罪的共犯,且其行为积极、所起所用要大于朱某

1、退一步讲,假设经适格的鉴定机构鉴定,朱某销售的龙博草系假药,要想认定朱某最终构成销售假药罪,需有确实的证据来证实朱某明知龙博草系假药仍然销售;再退一步讲,假设有确实的证据能够证实朱某明知龙博草系假药仍然销售其构成销售假药罪,因龙博草系朱某从罗某处购得,朱某又将从罗处购得的部分龙博草交付给了任某,后来在销售龙博草的过程中,任某介绍的患者大多从任某处直接拿货、且将钱款直接给付任某,也就是说,任某长期掌握着大量龙博草,其对龙博草的外观特征了如指掌,如果仅凭外观特征认定朱某在从罗某处购买龙博草时明知龙博草系假药仍然购买并销售,那么公平地讲,也应当认定任某从朱某处拿到系列龙博草之时或之后,明知龙博草系假药仍然联系介绍广大患者从其处购买龙博草,并接收患者给付的钱款!原因很简单,对于朱某、任某来讲,龙博草均不是其二人制造的,是其二人分别从他人处获得(朱某从罗某处获得,任某从朱某处获得),在认定二人对龙博草是否为假药的明知性方面,如果仅凭龙博草的外包装,对其二人应当适用同等标准,方能体现司法的公平公正!

2、假设最终认定本案属刑事案件,任某所起作用举足轻重,没有任某的策划、组织、联系、介绍、收款,本案所谓的被害人不可能从朱某处购买龙博草

首先,朱某并没有授权或明示任某推荐他人向其处诊疗并购买龙博草,而是任某自己主动推荐介绍他人向朱某处就诊并购买龙博草。换言之,任某在本案中起了举足轻重的作用!没有任某的主动推荐,本案所有被害人均不可能买到朱某的龙博草,如果没有任某,本案的所有被害人也不可能去购买朱某的龙博草,申言之,本案被害人之所以购买朱某的龙博草,完全是出于对任某的信任,这一点从相关被害人将钱款直接汇入任某的账户、或由任某陪同在场的情况下向朱某购买龙博草并交付钱款这些事实中可以得以实质体现!因此,辩护人认为,任某才是龙博草流向本案被害人的直接策划者、组织者、指挥者!而朱某呢,在其中多数情况下连基本的定价权都没有(记载于侦查卷二P85证人毕某的证言可以证实:......我老婆敷上这个龙博草之后躺在床上休息,我就去任某房间,问任某龙博草多少钱一盒,任某说4万一盒。我说现在我没有带钱,回去之后给你网银转账。之后我老婆和任某聊天,说我们女儿脸上长痘痘,又便秘,任某说这个“龙博草”对便秘有特效,我一直便秘,敷了这个龙博草就好了。我老婆就给我女儿打电话,叫我女儿立即过来请朱医生调理下。.......;记载于侦查卷二

P15-16嫌疑人朱某在公安机关的第3次供述亦可证实:.......问:龙博草的售价如何?答:3万元一盒,后来一些人使用后效果不错,任总就和她先生感觉这个市场很大,就私自加了价格,好像给刘女士就是4万元一盒,给罗总是5万元一盒,这些我都不知道的。后来她给了我一张纸,纸上有一张表格,表格上列了龙博草销售数目和价格,这时她才对我讲,有些是4万元,有些5万元,要我不要说漏嘴........,其完全受命于任某的指挥,即使构成犯罪,也是从犯。

另外,关于任某将收到的钱款汇入朱某账户的问题。朱某曾供述,任某之所以将钱款打入朱某账户,系为了日后的继续投资,且任某命令其暂时不要动该笔钱款(记载于侦查卷二P40嫌疑人朱某在公安机关的第9次供述:......问:你卖龙博草的钱在哪里?答:都在中国银行的那张卡上,因为任总说这些钱用于将来投资,暂时不要动,银行卡账号是28047968xxxx......)。辩护人认为,朱某的上述供述有相应证据予以印证、且完全符合逻辑!首先,有相应证据予以印证:记载于侦查卷二P99-100证人王某某的证言证实,其是任某的女儿,任某曾让其到天津去给朱某帮忙,让其锻炼一下,朱某并不支付其工资,其还自己掏钱帮从某市去天津朱某处诊疗的xx租了一个三个卧室的套房(侦查卷二P99-100王某某具体证言:......问:天津盛捷的公寓房子是谁租的?答:是我去租的,租金忘记了,是一个很大套间,有三个卧室,因为当时我在帮朱某,而xx又需要长期治疗,住酒店太贵了,所以我就在盛捷租了套间,而且我自己也需要住的地方。这个租金也是我先垫付的,需要平摊的。问:你帮朱某帮忙,朱某有没有付工资给你?答:没有的,当时也是我妈叫我去给朱某帮几天,锻炼下的意思......)试想,如果不是为了日后继续投资经营龙博草,任某为何要让自己的女儿去天津免费给朱某打工?任某为何要让自己的女儿到朱某旁边“锻炼一下”?难道在某市自己家的企业里得不到锻炼吗?如果任某及其女儿从中不能获益的话,其女儿王某某会自己掏钱帮一个并不熟悉的白血病患者xx租房吗?虽然房租最终平摊,但其自己也要承担一部分的房租费用,没有工资收入、还要自担食宿交通费,如果不是为了日后的继续投资经营,如果不能获益,任某会让自己的女儿去从事上述事宜吗?显然不可能!其次,朱某的供述完全符合逻辑:如果没有任某让其暂时不要动该笔钱款的指令,朱某为何在20151228日收到该笔钱款至2016818日被抓获期间近九个月的时间内一直没有动用该笔钱款?对于一个曾经因举办3D画展及膳药大会亏空200余元的人来讲,在陷入较大经济压力后的近一年时间内从未动用过自己名下的该笔钱款着实让人匪夷所思!原因只有一个,那就是朱某不敢妄自动用该笔钱款,因为任某曾明示该款项将用于日后的投资、暂时不能动用。

综上,假设最终查明朱某确实构成销售假药罪、应当被追究刑责,那么任某也应当被追究刑责,且任某的地位、所起作用要远胜于朱某;如果本案确属刑事案件,只追究朱某的刑事责任、不追究任某的刑事责任,显然对朱某不公、同时是对任某的放纵!

以上辩护意见,辩护人恳请公诉机关在审查起诉过程中予以重视、予以采纳!谢谢!

此致

浙江省某市人民检察院

辩护人:上海伟创律师事务所

                                          师:孙金山

                                        二〇二月十三

当事人朱某对孙律师给予了高度评价:“孙律师,要是能早点认识您就好了,您是一位正直、正派的好律师啊!希望您能帮我把案子打到底!”以下是朱某从看守所寄给孙律师的感谢信: