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孙金山律师为留日名医销售假药案辩护——庭审赢得尊重!

来源:前刑事法官为你辩护网 | 作者:孙金山 | 时间:2017/11/20

留日名医朱某(化名)销售假药案于20168月下旬一审开庭,孙金山律师在庭审中作了精细化的辩护,针对公诉机关所举证据进行了全面质证,仅质证意见就达四十余页,庭审效果极佳!庭审结束后,孙律师向法庭递交辩护词时,审判长主动向孙律师要质证意见,足以说明法庭对孙律师辩护意见的高度重视。以下是一审辩护词:

辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员

上海伟创律师事务所依法接受被告人朱某的委托,指派朱某销售假药一案朱某的辩护人。辩护人经依法查阅本案全部卷宗材料,并依法多次会见了被告人朱某再经过今天的庭审,对本案案情有了更加全面的了解。根据事实法律,辩护人发表如下辩护意见

一、某市市场监督管理局、某某市市场监督管理局出具的两份认定意见依法均不可作为定案的依据。具体理由如下:

1、某市市场监督管理局、某某市市场监督管理局不具备假药的认定资质、技术条件,由其出具的认定意见不得作为定案的依据。

根据2014年两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》,针对本案,是否为假药,应由某某市药品监督管理局出具认定意见,必要时,应当由浙江省药品监督管理局设置或确定的药品检验机构进行检验。本案出具认定意见的两个机构均为市场监督管理局,不具备假药的认定资质、技术条件,根据2014两高《危害药品安全司法解释》第十四条及《最高法刑诉法解释》第八十五条第(一)项“鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;”之规定,本案的两份假药认定意见均不得作为定案的依据。

2、本案的鉴定对象来源不明,是否与本案存在关联性难以确定。

两份认定意见的鉴定对象均不是出自从朱某处直接查获的龙博草,而是由任某提供,任某提供的鉴定对象是否出自朱某当初交付给任某的系列龙博草?难以确定!因此,本案的鉴定对象是否来源于朱某,是否与本案存在关联性难以确定根据《刑诉法解释》第85条、《办理死刑案件证据规定》第24条第1款之规定,本案的两份假药认定意见均不得作为定案的依据

3、两个机构在未对朱某销售的龙博草是否为进口药品未对鉴定对象属于何种药品作出细分认定在未排除其属于中药材或中药饮片的前提下,即认为其必须经过批准才可生产、进口,其出具的“按假药论处”的认定意见不具备证据的客观真实性

其一、两份认定意见均认为鉴定对象系进口药品,属“事实认定错误”!根据被告人朱某在侦查阶段的第8次供述(记载于侦查卷二P36-38),龙博草系其从罗某处购得,根据罗某的证言(记载于补充侦查卷P54),也不能证明是从国外进口的!因此,两个机构仅凭鉴定对象说明书中有日文就认定其系进口药品,属“事实认定错误”

其二、两份认定意见均认为,鉴定对象未取得药品批准文号即生产、进口,应按假药论处。即承认鉴定对象是药品,但未经批准即生产、进口,按假药论处。那么是否所有的药品都必须经过批准才能生产呢?并不是!根据《中华人民共和国药品管理法》第三十一条规定,生产新药或者已有国家标准的药品的,须经国务院药品监督管理部门批准,并发给药品批准文号;但是,生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定既然认定意见并未明确鉴定对象属于哪种药品,那么就不能排除其属于中药材或中药饮片,当然亦不能排除其属于未实施批准文号管理的中药材或中药饮片另外,本案有多方证据证明朱某销售的“龙博草”属中药类,除朱某的多次供述,卷中还有鲍某某、罗某的笔录予以印证(鲍某某笔录记载于侦查卷二P140......龙博草是泥巴一样的黑色东西,有一股中草药的气味......;罗某笔录记载于补充侦查卷P54......问:你卖给朱姐的泥灸产品有何特征?答:就是用白色的塑料盒装着,里面有深色的中药状东西,有一股中药味.....”)。两个机构在未对鉴定对象属于何种药品作出认定在未排除其属于中药材或中药饮片的前提下,即认为其必须经过批准才可生产,其出具的“按假药论处”的认定意见不具备证据的客观真实性

综上,不论从鉴定机构的业务范围、专业能力、技术条件等资质方面还是从鉴定对象的来源问题、是否与本案存在关联性方面亦或从认定意见事实认定错误、不具客观真实性方面某市市场监督管理局、某某市市场监督管理局的认定意见依法均不可作为定案的根据!辩护人认为,应当由某某市药品监督管理局对从朱某处直接查获的龙博草出具是否为假药的认定意见,必要时,应当由浙江省药品监督管理局等更高级别的药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构对从朱某处直接查获的龙博草进行检验,以确保鉴定意见的合法性、关联性!同时,如果鉴定对象系药品,鉴定机构应当对鉴定对象属于何种药品进行细分认定,以确定其是否属于未实施批准文号管理的中药材或中药饮片

二、退一步讲,即使朱某销售的龙博草经重新鉴定确属“按假药论处”的药品,即使其构成销售假药罪,辩护人在量刑方面提出以下辩护意见:

1、关于朱某销售龙博草的金额问题

其一、公诉机关指控201511月初,任某在天津向朱某购买一盒龙博草并支付朱某3万元现金”一节,只有任某的陈述,得不到其他证据的有效印证!朱某一直稳定供述,当时其送给了任某一盒龙博草,并未收取任某钱款。虽然王某某在证言中讲,其过完生日后,任某向朱某购买了一盒龙博草,但钱是怎么付的其并不清楚,即是否付钱王某某并不清楚!因此王某某的证言不能与任某的陈述相印证,致使任某“支付朱某3万元现金”的陈述仍为“孤证”,不得作为定案的依据!故公诉机关的该节指控“事实不清、证据不足”,法庭不应支持!

公诉机关指控201512月下旬,任某以3万元每盒价格向朱某购得龙博草4盒,后于1228日将12万元药款在内的款项汇入朱某账号”一节得不到朱某供述的印证!朱某在公安机关的第4次供述及在庭审中供述,均讲任某只向其购买了3盒龙博草,其中为其父亲买的是1号龙博草,为其老公买的是3号龙博草,为其自己买的是15号龙博草,共9万元,钱是任某汇入了其中国银行的账号。虽然任某陈述中提到,其于20151228日给朱某汇的53.3万元中有12万元是购买龙博草的钱,15万元是其购买“黑蒜”的钱,但这只是其单方陈述,得不到其他证据的印证,不能排除其12万元中有购买其他药品的钱,辩护人认为,以现有证据只能根据“有利于被告人”原则,就低认定任某向朱某购买了3盒龙博草,支付9万元龙博草款项

其二、尉某某一节,49800元包括其他药膏的钱法庭在认定销售龙博草的金额时应当予以扣减

其三、公诉机关指控20167月,高某某购买朱某龙博草并支付现金18万元”一节,只有高某的证言,得不到其他证据的有效印证!从高某证言看,“高某某支付朱某18万元现金”一节,完全系其听高某某所讲,并非其亲眼所见,属“传来证据”!并没有得到其他证据的有效印证。比如,所谓的收条高某未能向侦查人员出示被告人朱某两次供述均称“其未收过高某某的钱款”,虽然高某某的工行明细显示“其尾号为1514的工行借记卡曾于2016712日通过柜面取走18万现金”,但该明细不能证明取款人是谁,更不能证明取走的这18万现金最终交付给了朱某购买龙博草。另外,虽然周某某与杨某后来给了高某18万现金,但这并不能证明朱某收过高某某18万现金,卷中也没有周某某或杨某的证言能够证明,他们曾见过朱某或听到过朱某收过高某某18万现金,辩护人认为,这是在高某主动联系周某某索要18万元且当时朱某已被某市警方带走的情况下,周某某、杨某所行的无奈之举!因此,高某的“传来证据”得不到其他证据的有效印证,不得作为定案的依据,公诉机关该节指控“事实不清、证据不足”,法庭不应支持

其四、朱某销售龙博草后都会为患者进行针灸、拔罐等治疗,有的甚至给患者跟踪治疗一个月之久,其收取的龙博草款项应当包括以上长期治疗的费用,法庭在认定其销售龙博草金额时应当予以考虑

    2、即使朱某最终构成销售假药罪,其到案后不但如实供述了公安机关已经掌握的犯罪事实,其还主动交代了当时公安机关尚未掌握的犯罪事实,“交代同种余罪”情节,法庭在量刑时应当予以考虑。

朱某到案时,公安机关仅掌握了其向任某及由任某介绍而来的购买者销售龙博草的事实,当时公安机关尚未掌握其向杨某母亲销售龙博草的事实,201695日公安人员在对其进行第7次讯问时,其主动交代了该节事实,后公安人员才于20161210日找杨某核实该节事实。根据《最高法关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定,朱某具有“交代同种余罪”情节,依法可以从轻处罚

    3、即使本案龙博草确系“按假药论处”的药品,朱某构成销售假药罪,其犯罪情节也不属于“情节特别严重”

其一、单纯按照司法解释的规定,只要销售假药金额达到50万元以上,就认定为“其他特别严重情节”,在实践中必然会造成量刑上的不公正

为了解释以上观点,张明楷教授在其第五版《刑法学》教材生产、销售假药一节中举例说明了以上司法解释的不合理性“例如,根据司法解释,对于销售典型的假药造成他人死亡或者3人以上重伤的甲,与销售没有进口批文的药品价值50万元却使3名以上患者痊愈的乙,均应适用相同的升格法定刑(十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑)恐怕没有人会认为这样适用升格法定刑具有合理性。所以,本书主张,对于销售未经批准的进口药品以及其他实际上不会危害人体健康的药品即使认定为生产、销售假药罪,也只能适用最低档法定刑。

为了解释上述司法解释的不合理性,辩护人按照张明楷教书的思路,再举一个更不合理的例子:甲销售数量不大的典型假药造成了2人重伤,乙销售没有进口批文的药品或其他实际上不会危害人体健康的药品价值50万元却使3人痊愈,根据司法解释,甲应适用“三年以上十年以下”的法定刑,乙却要适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑,这对乙明显是不公正的甲销售典型假药造成2人重伤,乙销售不会危害人体健康“按假药论处”的药品使3人痊愈,乙却要适用比甲更重的法定刑,恐怕更没有人认为这样量刑是合理的

其二、本案没有任何证据证明,朱某销售的龙博草危害了他人的生命、健康权,相反,却有确实的证据证实,多人在接受朱某的龙博草治疗后病情有所改善、甚至痊愈。因此,按照张明楷教授的观点,朱某即使构成销售假药罪,其侵犯的也仅仅是国家的药品管理制度,其犯罪情节也不属“特别严重”

首先、针对三名已经去世的患者:

罗某是因晚期肺癌去世,没有任何证据证明,系龙博草致罗某死亡,针对罗某个人来讲,《刑法》销售假药罪保护的客体并没有收到侵犯,因此,罗某某、罗某都不能称为“被害人”。(二辩:没有任何证据证明,朱某的治疗延误了罗某的病情,众所周知晚期肺癌经确诊后,在13个月内的死亡率是非常高的,不能因为朱某在国内没有行医资格就认为其治疗延误了罗某的病情,不论是在日本还是在国内,朱某都有大量的疑难疾病成功案例,这一点杨某、周某某的证言均能证实,相反,本案有证据证明朱某的前期诊疗对罗某是有效果的,否则,罗某一家不可能在从天津回浙江后又多次联系朱某试图再次到天津朱某处治疗。

xx是因患严重的白血病而死亡,没有证据证明,系龙博草致xx死亡对于治疗效果,鲍某某讲“说不上来”,说明其不能确定龙博草对xx的治疗是否有效果。相反,卷中周某某的证言却能证明,经过朱某的龙博草治疗,白血病患者xx的眼部恢复正常、浮肿也退了!说明,经过朱某的龙博草治疗,xx的病情曾有所改善。因此,鲍某某、xx儿都不能称为“被害人”。

荣某某:本案不但没有证据证明,龙博草对荣某某的生命、健康安全造成危害,反而有证据证实,经过朱某龙博草治疗,荣某某的身体状况曾经有所改善。荣启某、荣黎某的证言均能证实,敷了龙博草没一会他爸精神了一点而且还能坐起来了,还感叹龙博草的神奇,这么短的时间就有效果。试想,如果在朱某处用龙博草治疗效果不好,荣黎某还会担心系因为回家后使用方法不对造成效果不理想吗?如果在朱某处治疗效果不好,荣黎某家人还会再次主动请求任某帮忙联系朱某、争取再次到天津朱某处接受治疗吗?如果效果不好,一位已经被医院建议放弃治疗、年龄87岁高龄的肺癌患者及其家属,还会请求再次乘坐高铁到天津朱某处接受治疗吗?显然不可能!事实上,本案也有其他证据能够证实,荣黎某曾于20151228日回山东后给朱某发微信表现感谢、并告知朱某其父亲的胸腔积液已大幅度减少、症状有很大改观(具体记载于卷二P188任某与朱某的微信聊天记录)因此,本案不但没有证据证明,龙博草对荣某某的生命、健康安全造成危害,反而有证据证实,经过朱某龙博草治疗,荣某某的身体状况曾经有所改善。

另外、针对其他患者:

任某:不但没有证据证明,龙博草对任某的生命、健康安全有危害,相反有证据证实,任某使用龙博草后效果很好。卷中毕某、尉某某、李某某等多人的证言均能证实,任某使用龙博草后效果很好,其多年的便秘等疾病都治好了

钱某某:本案有确实的证据证实,陈某某经朱某的龙博草治疗,病情有明显的好转,其脚部湿疹病在此前的十几年内到各处治疗无数次均没有效果,但经过朱某的治疗却有明显的好转,其对朱某非常信赖,这一点钱某某自己的陈述、赵某、尉某某的证言均能证实,所以,很明显,针对钱某某个人,销售假药罪保护的客体没有收到侵犯。

赵某及家人:不但没有证据证明,龙博草对赵某及家人的生命、健康权有侵犯,相反有证据证明,朱某的龙博草治疗对赵某及家人病情有效果,如果这个龙博草没有效果,赵某会在三周以后的20151214日再次乘坐高铁从新疆到天津找朱某治疗并再次购买六个龙博草吗(详见赵某陈述)?如果这些龙博草都没有效果,赵某会再次于201633日给朱某发微信要地址、给朱某邮寄新疆的红枣表示感谢吗?会尊称朱某为“药师佛”吗(详见赵某与朱某的微信聊天记录)?显然不可能!以上证据足以证实龙博草对赵某及其家人是有效果的!

杨某母亲:没有证据证明,龙博草对杨某母亲的生命、健康权有侵犯杨某有关“朱某用龙博草给其母亲治疗后没有效果”的陈述,有失客观,这只是其单方言词,没有得到其他证据的印证,相反,卷中周某某的证言却能证明杨某母亲在朱某那治疗了一个月左右,杨母自觉疼痛减轻,有效果”。

李某某母亲:李某某有关“医生说是因为敷用了龙博草才使其母亲无意识”的陈述,只是其单方言词,没有提供医生的诊断及鉴定意见予以证明,有失客观!根据李某某的前段陈述,其母亲因严重的缺钾性肌无力疾病已在医院重症监护室住院治疗两年之久,一直没有效果,使用朱某的龙博草治疗后,一开始效果是挺好的,虽然后来其母亲处于无意识状态,但在没有权威鉴定意见证明系敷用龙博草所致的前提下,不能将责任归咎于朱某的龙博草,否则有失客观公正

综合以上是否属于“情节特别严重”的问题,辩护人认为,法庭应当按照张明楷教授的观点,从《刑法》销售假药罪的立法本意出发,从销售假药罪重点保护“人民群众的生命、健康权”出发,对公诉机关有关本案属于“情节特别严重”的意见不予支持!

    4、如果朱某最终构成销售假药罪,那么本案是否为共同犯罪、朱某在共同犯罪中的地位、作用如何,将严重影响对朱某的量刑。

其一、《办理死刑案件证据规定》第5条第3款规定:“办理死刑案件,对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分:......(六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;......。”虽然本案不是死刑案件,但是,如果本案有确实的证据证实系共同犯罪,且朱某在共犯中的地位、作用要次于他人,而司法机关又不追究他人刑事责任的话,那么是必然会造成对朱某量刑的不公。因此,辩护人提醒法庭注意,应当对本案是否为共同犯罪予以重视

其二、如果龙博草确系必须经过批准方可生产的药品,按假药论处,那么任某也是销售假药罪的共犯。

    本案在销售龙博草的过程中,任某介绍的患者大多从任某处直接拿货、且将钱款直接给付任某,也就是说,任某长期掌握着大量龙博草其对龙博草的外包装了如指掌,其对外包装上无批准文号心知肚明,如果龙博草确系必须经过批准方可生产的药品(按假药论处),因任某对龙博草外包装上无批准文号心知肚明,那么任某对龙博草系“按假药论处”的药品就是明知的!既然其明知龙博草系“按假药论处”的药品仍然积极介绍他人来购买,且有定价、邮寄、收款的行为,那么任某就在主客观上均具备了销售假药罪的犯罪构成,且其与朱某系共同犯罪。

    其三、任某所起作用举足轻重,没有任某的策划、组织、联系、介绍、定价、邮寄、收款,本案大多数购买者不可能买到龙博草

首先、朱某并没有授权或明示任某推荐他人向其处诊疗并购买龙博草,而是任某自己主动推荐介绍他人向朱某处就诊并购买龙博草没有任某的主动推荐,本案大多数购买者均不可能买到龙博草,申言之,本案大多数购买者之所以购买朱某的龙博草,完全是出于对任某的信任,这一点从相关购买者将钱款直接汇入任某的账户、或由任某陪同在场的情况下向朱某购买龙博草并交付钱款这些事实中可以得到实质体现因此,辩护人认为,任某才是龙博草流向本案大多数购买者的直接策划者、组织者、指挥者!而朱某呢,在其中多数情况下连基本的定价权都没有(卷二P85证人毕某的证言、卷二P15-16朱某在公安机关的第3次供述均可证实。),其完全受命于任某的指挥,即使构成犯罪,其所起作用也小于任某

另外、有证据证实任某因此实际获益,有至少7盒的龙博草任某自用或私自销售给他人后未支付朱某钱款

虽然侦查卷二P154-155接受证据清单及照片记载,任某向办案机关提交了17盒未用完的龙博草,但从照片来看,只能看到外包装,看不出有十七个龙博草的实物根据《刑诉法解释》第70条第2款、《死刑案件证据规定》第8条第1款规定,那么此处的照片因不能反映17盒龙博草的实物外形和特征,不具客观真实性,故不得作为定案的依据另外,根据卷二P224任某笔录,任某曾讲其处还剩大约11盒龙博草,根据卷二P57任某笔录,任某曾讲给购买者邮寄了12其自己用了好几盒,其处还有十多盒龙博草根据两份笔录,任某处剩余的龙博草也均不是17而是11盒或更少!那么,既然已查明其处30盒龙博草销售给了毕某等人12盒,还剩余11盒或更少,那么其余至少7盒的龙博草去哪了呢?虽然任某自称其自己用了好几盒,但这只是其单方陈述!辩护人认为,不管不知去向的至少7盒龙博草是任某自用,还是其私自向他人出售获利,有一点是不争的事实,那就是其因此而获益

再有、任某有经营以“龙博草”为主健康产业的主观目的和客观行为。朱某在公安机关的第9次供述中(卷二P40)讲到,任某之所以将钱款打入朱某账户,系为了日后的继续投资,且任某命令其暂时不要动该笔钱款。辩护人认为,朱某的上述供述有相应证据予以印证、且完全符合逻辑!首先,有相应证据予以印证:证人王某某的证言(卷二P99-100)证实,其是任某的女儿,任某曾让其到天津去给朱某帮忙,让其锻炼一下,朱某并不支付其工资,其还自己掏钱帮从某市去天津朱某处诊疗的xx租了一个三个卧室的套房试想,如果不是为了投资经营龙博草,任某为何要让自己的女儿去天津免费给朱某打工?任某为何要让自己的女儿到朱某旁边“锻炼一下”?难道在某市自己家的企业里得不到锻炼吗?如果任某及其女儿从中不能获益的话,其女儿王某某会自己掏钱帮一个并不熟悉的白血病患者xx租房吗?虽然房租最终平摊,但其自己也要承担一部分的房租费用,没有工资收入、还要自担食宿交通费,如果不是为了日后的继续投资经营,如果不能获益,任某会让自己的女儿去从事上述事宜吗?显然不可能!其次,朱某的供述完全符合逻辑:如果没有任某让其暂时不要动该笔钱款的指令,朱某为何在20151228日收到该笔钱款至2016818日被抓获期间近九个月的时间内一直没有动用该笔钱款?对于一个曾经因举办3D画展及膳药大会亏空200余元的人来讲,在陷入较大经济压力后的近一年时间内从未动用过自己名下的该笔钱款着实让人匪夷所思!原因只有一个,那就是朱某不敢妄自动用该笔钱款,因为任某曾明示该款项将用于日后的投资、暂时不能动用

综合以上共同犯罪的问题,如果法庭最终要以销售假药罪追究朱某的刑事责任,因任某的地位、所起作用要胜于朱某,那么任某也应当被追究刑责,如果不考虑任某的刑事责任,那么朱某就失去了认定为从犯或作用相对较小主犯的可能,这显然会造成对朱某量刑的不公,辩护人恳请法庭予以高度重视!

    尊敬的审判长、合议庭成员,纵观全案,辩护人认为,在对朱某定罪量刑之前,应当对朱某销售的龙博草是否为假药进行重新鉴定,以确保鉴定意见的合法性、关联性、客观真实性!即使朱某销售的龙博草确系“按假药论处”的药品,且销售金额在50万元以上,因其行为并未危害到他人的生命、健康安全,且有不少患者经过其龙博草的治疗病情有所好转、甚至痊愈,再考虑到其在共同犯罪中的地位、作用要次于任某,辩护人恳请法庭,按照张明楷教授的观点,从《刑法》销售假药罪的立法本意出发,从销售假药罪重点保护“人民群众的生命、健康权”出发对其适用最低档的法定刑,以体现刑法罪责刑相适应原则,同时确保销售假药案件之间量刑方面的公正合理!

以上辩护意见,恳请法庭予以重视、予以采纳!谢谢!

此致

浙江省某市人民法院 

辩护人:上海伟创律师事务所

                                          师:孙金山

                                        二〇月二十二

一审结束后,浙江的律师、朱某家属、朱某均对孙律师在庭审中表现大加赞赏!浙江的罗律师当场称赞:“孙律师,您的质证意见准备地太周全了!您对本案是下了大功夫的!”朱某家属称赞:“孙律师,您在庭审中的气场是压倒性的,您的自信、您的富有逻辑性的辩词,使参加庭审的所有人都在认真倾听,您的表现实在是太棒了!谢谢您!”朱某再一次从看守所给孙律师寄来感谢信: