欢迎来到前刑事法官为你辩护网! 我们将为您提供最好的法律解决方案!

更多 刑案咨询
联系我们
  • 13816206804

  • jinshan0804@163.com

  • 上海 - 浦东新区 -
  • 上海伟创律师事务所
  • 200120

  • 民生路1199弄1号证大五道口2303-2306

您当前位置: 网站首页>>律师动态>>正文

孙金山律师为销售假药案二审辩护——家属:您真的是一位非常优秀的律师!

来源:前刑事法官为你辩护网 | 作者:孙金山 | 时间:2018/3/12

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

上海伟创律师事务所依法接受朱某家属的委托,指派我作为朱某(化名)销售假药一案上诉人朱某的辩护人。辩护人经依法查阅本案所有卷宗材料,并依法会见了上诉人朱某,经历了一审,再经过二审的法庭审理,对本案案情有了更加全面的了解。辩护人认为,一审法院认定朱某构成销售假药罪,事实不清、证据不足;即使其构成犯罪,一审认定其犯罪数额、属“情节特别严重”亦有误,量刑畸重。二审法院应撤销原判,在查清事实后依法改判,或发回原审人民法院重新审判!具体理由如下:

一、一审法院认定朱某构成销售假药罪,事实不清、证据不足

1、某市市场监督管理局、某某市市场监督管理局出具的两份认定意见依法均不可作为定案的依据,一审法院据此两份认定意见定案有误,应予纠正。具体理由如下:

其一、某市市场监督管理局、某某市市场监督管理局不具备假药的认定资质、技术条件,由其出具的认定意见不得作为定案的依据

根据2014年两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条,针对本案,是否为假药难以确定的,应由某某市药品监督管理局出具认定意见,必要时,应当由浙江省药品监督管理局设置或确定的药品检验机构进行检验。本案出具认定意见的两个机构均为市场监督管理局均不具备假药的认定资质、技术条件那么根据2014两高《危害药品安全司法解释》第十四条及《最高法刑诉法解释》第八十五条第(一)项“鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;”之规定,本案的两份假药认定意见均不得作为定案的依据

其二、本案的鉴定对象来源不明,是否与本案存在关联性难以确定

两份认定意见的鉴定对象均不是出自从朱某处直接查获的龙博草,而是由任某提供,任某提供的鉴定对象是否出自朱某当初交付给任某的系列龙博草?难以确定!(谁能确定任某提供给公安机关的所谓龙博草就一定来自朱某呢???从任某提供给公安机关的所谓龙博草照片看,包装盒很常见,很容易复制调换,且照片不能显示盒内物品,包装盒可以轻易打开,盒内物品可以随意调换,怎能确定鉴定对象与朱某具备唯一关联性呢?)另外,侦查人员在向任某提取“所谓”的龙博草时,没有见证人在场,卷二P154-155接受证据清单及照片均可证实“无见证人签名”,侦查人员未邀请见证人到场见证,严重违反《刑诉法》第一百四十条规定,再根据《最高法刑诉法解释》第七十三条,该物证的来源存在严重疑问,物证的收集程序严重违法,该物证不得作为定案的依据。因此,本案的鉴定对象是否来源于朱某,是否与本案存在关联性难以确定!根据《最高法刑诉法解释》第85条、《办理死刑案件证据规定》第24条第1款之规定,本案的两份假药认定意见均不得作为定案的依据

因此,不论从鉴定机构的业务范围、专业能力、技术条件等资质方面还是从鉴定对象的来源问题、是否与本案存在关联性方面某市市场监督管理局、某某市市场监督管理局的认定意见依法均不可作为定案的根据!辩护人认为,应当由某某市药品监督管理局对从朱某处直接查获的龙博草出具是否为假药的认定意见,必要时,应当由浙江省药品监督管理局等更高级别的药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构对从朱某处直接查获的龙博草进行检验,以确保鉴定意见的合法性、关联性

2、在没有从朱某处查获龙博草实物的情况下,仅凭其口供及本案其他言词证据、就认定其销售龙博草构成销售假药罪,有违证据规则

根据2014年两高的司法解释,是否为假药,必须对从行为人处(具备关联性)查获的“药品”来进行确定,难以确定的,再由具备资质的认定机构来出具认定意见或进行检验。(可以说,几乎所有的销售假药案的鉴定对象均系从行为人处直接查获的“药品”,或虽不是直接查获,但间接查获的“药品”能够确定与行为人具备唯一关联性。)然,本案侦查人员并未从朱某处查获龙博草(难道侦查人员未对朱某在天津的某某公寓进行勘验、搜查?还是搜查了,并未搜出龙博草?)!从任某处查获的所谓龙博草又不能确定与朱某的唯一关联性。既然没有从朱某处直接查获龙博草,那么如何对朱某销售的龙博草进行是否为假药的确定、认定呢?辩护人认为,仅凭现有的朱某供述及本案的其他言词证据,是难以认定朱某销售的龙博草是假药的!因为销售假药罪的证据规则不同于诈骗罪、受贿罪等罪名。以受贿罪为例,行贿人交代为了求受贿人办事、给了受贿人3万元人民币,受贿人也承认收了行贿人3万元、并利用职务便利为行贿人谋利,符合受贿罪构成要件的话,可以认定受贿人构成受贿罪,犯罪数额为人民币3万元,因为这里的人民币一般不需要鉴定。但销售假药罪不同!没有从行为人处查获“药品”的实物,或虽然查获了实物,但难以确定与行为人的唯一关联性,无法对具备关联性的“药品”实物进行是否为假药的确定、认定的话,仅凭言词证据是不能认定“假药”的

综合12两点,一审法院认定朱某构成销售假药罪,有违证据规则,本案事实不清、证据不足,二审法院应予纠正!

二、退一步讲,即使认为本案的鉴定对象与朱某具备唯一关联性,即使再经过合法的机构认定、检验能够确定朱某销售的龙博草系假药,一审法院认定朱某属销售假药“情节特别严重”亦有误,二审应予纠正!

1、一审法院在支持了辩护人有关“销售龙博草没有造成他人身体伤害”的辩护意见,但没有认定龙博草的销售总金额的情况下,就想当然的认定“情节特别严重”,没有法律依据,二审应予纠正!本案龙博草的销售总金额难以确定达到人民币50万元以上,理由如下:

其一、一审认定“201512月下旬,任某以3万元每盒价格向朱某购得龙博草4盒,后于1228日将12万元药款在内的款项汇入朱某中国银行账号”一节,部分事实不清、证据不足,应予纠正!

朱某在公安机关的第4次供述及在一审庭审中供述,均讲任某向其购买了3盒龙博草。在公安机关的第4次供述具体记载于侦查卷二P21......问:你把向任某销售龙博草的情况讲一下?答:.....后来任总有事情就先离开了。不久之后,她又赶回到天津,不过脸色不好,就怀疑是西安那个朋友把病菌传给她了,后来她又感觉肚子疼,发现来例假了。她就说每次来例假,肚子都很痛。我就说“你在肚子上抹点龙博草吧,会好一点。”我就送了任总一小盒龙博草,帮她使用上了,她感觉很舒服。之后我们就陆续离开了。过了段时间,整好是任总女儿周某的生日,那时候他们也都是在天津,我去参加了,把龙博草当礼物送了一小盒。因为任总感觉这个龙博草挺好,她有一次在天津的时候,具体时间忘记了,任总的女儿周某脚摔伤了,摔的有点厉害,来在天津找我治疗。周某说她爸爸睡觉不好,老是打夯,肩很沉,还有任总的公公在什么庙里,经常感觉身体很冷。任总自己身体也不好受,就向我买了3盒龙博草,给任总的爸爸买的是1号龙博草,给任总老公买的是3号龙博草,给任总的龙博草是15号,一共9万元钱。钱是我给了任总一个中国银行的账号,之后任总就把9万元钱汇给我了......问:任某是向你什么时候买的这三盒龙博草?答:大概是20159月份膳药大会以后,具体日期真的记不清楚了。”

从朱某的以上供述看,其交代共卖给任某3盒龙博草的细节非常详细,其中1号的是给任某爸爸的,3号的是给任某老公的,15号的是给任某的。只是具体的时间忘了,只交代大概在20159月份膳药大会以后,9万元钱也是以后汇到其中国银行账号的。

任某陈述中提到(记载于侦查卷二P54)“.....问:你先后购买过几次该“龙博草”?什么时候购买的?答:……在义乌,我向她购买了4盒“龙博草”,单价3万元一盒,药是从她交给我保管的“龙博草”那里拿的,拿了之后,我于1228日将药品的款项通过工商银行汇款方式将53.3万元款项汇给朱某中国银行的账号,这里我要说明一下,53.3万元药物款项中,12万元是我购买“龙博草”的钱15万元是我向朱某购买“黑蒜”的钱12万元是李传某向朱某购买4盒“龙博草”的钱,李传某通过支付宝汇给我6万元,另外6万元是我代垫的还有12.3万元是济南的荣某某于1227日陪同她父亲到天津找朱某看病,买的4盒“龙博草”的款项,另外还有3000元是她和她父亲去天津找朱某看病欠下的,所以这次荣某某把钱都打到我这里,我一并打给朱某。另外一万来块钱是另外杂七杂八的钱。”

虽然任某陈述,53.3万元中有12万元是其购买龙博草的钱,15万元是其购买“黑蒜”的钱,但这只是其一家之谈(其甚至可以讲,其中15万元是购买龙博草的钱,12万元是购买“黑蒜”的钱,如果是这样的话,难道法庭还要将该节认定为515万元吗?)。辩护人认为,因为这里任某汇给朱某的款项为53.3万元,不是仅仅12万元,而且其中有28万余元是与任某有关的,而且任某也承认这28万余元中有购买“黑蒜”及其他杂七杂八的钱,那么任某自己讲这28万余元中有12万元是购买龙博草的钱,得不到其他证据的印证!

辩护人认为,根据刑事证据规则,此处只能认定朱某供述与任某陈述相重合的部分,即39万元,望二审纠正

其二、一审法院认定“高某某从朱某处购买六合龙博草并已支付十八万现金”一节,现有证据难以形成证据链条,难以认定该节,二审应予纠正!理由如下:     

虽然高某某的工行借记卡明细记载2016712日有人通过柜面一次性取走现金人民币十八万元,但不能想当然的认为取款人就一定是高某某、取款地就一定是天津!理由:其一、在公民年老重病不能到银行办理业务时,其直系亲属完全可以作为监护人接受委托,持相关证件、关系证明到银行代办,因此,不能排除这十八万元系高某某直系亲属在其他地方的银行代取。其二,退一步讲,即使认为这十八万元系高某某所取,也不能确定取款地就一定在天津,因为高某在笔录中曾讲(补充侦查卷P10)“期间因二伯去世,其父高某某曾回来过(北京)一次”,因此,不能排除钱款系高某某回北京所取用作他用。其三、再退一步讲,即使这十八万元是高某某在天津的银行柜面所取,也没有确实的证据证明高某某将这十八万元现金交给了朱某!虽然高某讲(补充侦查卷P10“高某某支付给了朱某十八万元现金”,但这只是其听高某某所讲,并非其亲眼所见,属“传来证据”且系“孤证”;况且,高某还讲(补充侦查卷P10)“听父亲高某某讲,收条是朱大夫的一个日本助理打的”,首先高某未能出具收条,不能确定收款情况,其次如果真系日本助理打的收条,那也不能排除收款的是该日本助理、且朱某未得钱款在朱某一直稳定供述其没有收到高某某十八万元现金的情况下,高某的上述证言是锁定不了“高某某已支付朱某十八万元现金”一节的!高某在不知朱某被警方抓获的情况下,到天津找朱某讨说法,系因“其曾听父亲高某某讲,高某某曾在朱某处接受治疗并支付十八万元,高某某在临终前又曾多次埋怨朱某为何中断了对他的治疗,高某某去世后,高某回顾其父所讲的有关朱某的情况而对朱某产生怨恨后”的正常反应。高某的以上举动,不能间接证明高某某付款的事实,只能证明其相信父亲高某某所言,因此才到天津找朱某核实其父所言是否属实!另外,虽然周华某与杨某后来给了高某18万现金,但这并不能证明朱某收过高某某18万现金,卷中也没有周华某或杨某的证言能够证明,他们曾见过朱某或听到过朱某收过高某某18万现金,这是在高某主动联系周华某索要18万元且当时朱某已被义乌警方带走的情况下,周华某、杨某所行的无奈之举!

刑事证据规则要求,认定重要情节必须达到“事实清楚、证据确实充分”的程度。“高某某支付朱某十八万元现金”一节,没有任何的直接证据来证明,间接证据之间亦不能形成紧密的证据链条,不能排除现金系高某某直系亲属所取,亦不能排除现金系作他用,得不出“高某某支付朱某十八万元现金”的唯一结论,二审应予纠正

其三、朱某销售龙博草后都会为患者进行针灸、拔罐等治疗,有的甚至给患者跟踪治疗一个月之久(卷中各被害人的陈述、治疗照片均能证实),其收取的龙博草款项应当包括以上长期治疗的费用(其不可能免费给各被害人长期治疗),因此,在认定其销售龙博草的金额时应当扣除给各被害人长期治疗的费用,方能体现司法的公平公正!

综合其一、其二、其三,因朱某给各被害人长期针灸、拔罐及其他方式治疗的费用绝非一个小数目,且任某一节的3万元、高某某一节的18万元因证据不足、不应认定。因此,没有确实的证据能够证实,朱某纯粹销售龙博草的金额达到了人民币50万元以上。那么根据“存疑有利于被告人原则”,不应认定朱某销售龙博草的总金额达到了人民币50万元以上。

2、退一步讲,即使认为,扣除长期治疗费、朱某纯粹销售龙博草的总金额达到了人民币50万元以上,本案也有别于一般销售假药案件,也不能适用2014两高《危害药品安全司法解释》第四条第(六)之规定,认定朱某销售假药属“情节特别严重”。理由如下:

其一、单纯按照司法解释的规定,只要销售假药金额达到50万元以上,就认定为“其他特别严重情节”,在实践中必然会造成量刑上的不公正

为了解释以上观点,张明楷教授在其第五版《刑法学》教材生产、销售假药一节中举例说明了以上司法解释的不合理性“例如,根据司法解释,对于销售典型的假药造成他人死亡或者3人以上重伤的甲,与销售没有进口批文的药品价值50万元却使3名以上患者痊愈的乙,均应适用相同的升格法定刑(十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑)恐怕没有人会认为这样适用升格法定刑具有合理性。所以,本书主张,对于销售未经批准的进口药品以及其他实际上不会危害人体健康的药品即使认定为生产、销售假药罪,也只能适用最低档法定刑。

为了解释上述司法解释的不合理性,辩护人按照张明楷教书的思路,再举一个更不合理的例子:甲销售数量不大的典型假药造成了2人重伤,乙销售没有进口批文的药品或其他实际上不会危害人体健康的药品价值50万元却使3人痊愈,根据司法解释,甲应适用“三年以上十年以下”的法定刑,乙却要适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑,这对乙明显是不公正的甲销售典型假药造成2人重伤,乙销售不会危害人体健康“按假药论处”的药品使3人痊愈,乙却要适用比甲更重的法定刑,恐怕更没有人认为这样量刑是合理的

本案没有任何证据证明,朱某销售的龙博草危害了他人的生命、健康权(一审判决也支持了该观点!),相反,却有确实的证据证实,部分患者在接受朱某的龙博草治疗后病情有所改善、甚至痊愈(比如,任某、钱某某、赵某等)。因此,按照张明楷教授的观点,朱某即使构成销售假药罪,其侵犯的也仅仅是国家的药品管理制度,其犯罪情节也不属“特别严重”

首先、针对三名已经去世的患者:

骆某是因晚期肺癌去世,没有任何证据证明,系龙博草致骆某死亡,针对骆某个人来讲,《刑法》销售假药罪保护的客体并没有受到侵犯,因此,骆某某、骆某都不能称为“被害人”。(二辩:没有任何证据证明,朱某的治疗延误了骆某的病情,众所周知晚期肺癌经确诊后,在13个月内的死亡率是非常高的,不能因为朱某在国内没有行医资格就认为其治疗延误了骆某的病情,不论是在日本还是在国内,朱某都有大量的疑难疾病成功案例,这一点杨某、周华某的证言均能证实,相反,本案有证据证明朱某的前期诊疗对骆某是有效果的,否则,骆某一家不可能在从天津回浙江后又多次联系朱某试图再次到天津朱某处治疗。

锦某是因患严重的白血病而死亡,没有证据证明,系龙博草致锦某死亡对于治疗效果,季某某讲“说不上来”,说明其不能确定龙博草对锦某的治疗是否有效果。相反,卷中周华某的证言却能证明,经过朱某的龙博草治疗,白血病患者锦某的眼部恢复正常、浮肿也退了!说明,经过苏莹的龙博草治疗,锦儿的病情曾有所改善。因此,季某某、傅锦某都不能称为“被害人”。

荣承某:本案不但没有证据证明,龙博草对荣承某的生命、健康安全造成危害,反而有证据证实,经过朱某龙博草治疗,荣承某的身体状况曾经有所改善。荣启某、荣某某的证言均能证实,敷了龙博草没一会他爸精神了一点而且还能坐起来了,还感叹龙博草的神奇,这么短的时间就有效果。试想,如果在朱某处用龙博草治疗效果不好,荣某某还会担心系因为回家后使用方法不对造成效果不理想吗?如果在朱某处治疗效果不好,荣某某家人还会再次主动请求任某帮忙联系朱某、争取再次到天津朱某处接受治疗吗?如果效果不好,一位已经被医院建议放弃治疗、年龄87岁高龄的肺癌患者及其家属,还会请求再次乘坐高铁到天津朱某处接受治疗吗?显然不可能!事实上,本案也有其他证据能够证实,荣某某曾于20151228日回山东后给朱某发微信表现感谢、并告知朱某其父亲的胸腔积液已大幅度减少、症状有很大改观(具体记载于卷二P188任某与朱某的微信聊天记录)因此,本案不但没有证据证明,龙博草对荣承某的生命、健康安全造成危害,反而有证据证实,经过朱某龙博草治疗,荣承某的身体状况曾经有所改善。

另外、针对其他患者:

任某:不但没有证据证明,龙博草对任某的生命、健康安全有危害,相反有证据证实,任某使用龙博草后效果很好。卷中谭玉某、尉菊某、李传某等多人的证言均能证实,任某使用龙博草后效果很好,其多年的便秘等疾病都治好了

钱某某:本案有确实的证据证实,陈某某经朱某的龙博草治疗,病情有明显的好转,其脚部湿疹病在此前的十几年内到各处治疗无数次均没有效果,但经过朱某的治疗却有明显的好转,其对朱某非常信赖,这一点钱某某自己的陈述、赵某、尉菊某的证言均能证实,所以,很明显,针对钱某某个人,销售假药罪保护的客体没有受到侵犯。

赵某及家人:不但没有证据证明,龙博草对赵某及家人的生命、健康权有侵犯,相反有证据证明,朱某的龙博草治疗对赵某及家人病情有效果,如果这个龙博草没有效果,赵某会在三周以后的20151214日再次乘坐高铁从新疆到天津找朱某治疗并再次购买六盒龙博草吗(详见赵某陈述)?如果这些龙博草都没有效果,赵某会再次于201633日给朱某发微信要地址、给朱某邮寄新疆的红枣表示感谢吗?会尊称朱某为“药师佛”吗(详见赵某与朱某的微信聊天记录)?显然不可能!以上证据足以证实龙博草对赵某及其家人是有效果的!

杨某母亲:没有证据证明,龙博草对杨某母亲的生命、健康权有侵犯。杨某有关“朱某用龙博草给其母亲治疗后没有效果”的陈述,有失客观,这只是其单方言词,没有得到其他证据的印证,相反,卷中周华某的证言却能证明,“杨某母亲在朱某那治疗了一个月左右,杨母自觉疼痛减轻,有效果”。

李传某母亲:李传某有关“医生说是因为敷用了龙博草才使其母亲无意识”的陈述,只是其单方言词,没有提供医生的诊断及鉴定意见予以证明,有失客观!根据李传某的前段陈述,其母亲因严重的缺钾性肌无力疾病已在医院重症监护室住院治疗两年之久,一直没有效果,使用朱某的龙博草治疗后,一开始效果是挺好的,虽然后来其母亲处于无意识状态,但在没有权威鉴定意见证明系敷用龙博草所致的前提下,不能将责任归咎于朱某的龙博草,否则有失客观公正

综上,辩护人认为,二审法院应当按照张明楷教授的观点,从《刑法》销售假药罪的立法本意出发,从销售假药罪重点保护“人民群众的生命、健康权”出发,对一审法院有关本案属于“情节特别严重”的认定予以纠正!

其二、即使朱某构成销售假药罪,其“销售”的数量、时间、规模和范围也远未达到适用第二档判处其“三年以上十年以下有期徒刑”的条件,更谈不上对其适用第三档量刑

《中国刑事审判指导案例》3P656-667记载了《中华人民共和国刑法修正案(八)内容解读》(作者系全国人大常委会法工委刑法室的黄太云)。其中有关生产、销售假药罪如何适用第二档、第三档量刑一节是这样记载的(P658):“.…..在可以适用第二档刑判处‘三年以上十年以下有期徒刑’的条件中除保留‘对人体健康造成严重危害’的规定外,还增加了‘或者有其他严重情节的’规定。这主要是指,尽管还没有出现或者难以查明对人体健康造成严重危害的实际后果,只要具有大量生产、销售假药等其他严重情节的,也可以适用该档刑罚;在可以适用第三档刑‘判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑’的适用条件中,除保留原条文规定的‘致人死亡’外,将‘或者有其他对人体健康造成特别严重危害’的修改为‘或者有其他特别严重情节的’,主要是指生产、销售的假药被食服用后,致使多人严重残疾或者患严重疾病,以及具有生产、销售特别大量假药等情形,这样修改后会更有利于打击此类犯罪。”

根据以上解读,要想适用第二档在“三年以上十年以下有期徒刑”幅度内量量刑,必须具备“对人体健康实际造成了严重危害”或大量生产、销售假药”等严重情节,而且主要是针对用于“食服”的假药

《中国刑事审判指导案例》3P724-729记载了《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用(作者系最高人民法院的周加海、周海洋)。其中有关生产、销售假药“其他严重情节”的认定方面,是这样解释记载的(P727):“.…..从实践看,生产、销售假药对人体健康造成严重危害或者造成较大突发公共卫生事件的案件较为少见,即使出现,因果关系也不容易查证。因此,根据生产、销售金额设定生产、销售假药有‘其他严重情节’的认定标准,非常必要。因为,生产、销售金额达到一定数额以上的,表明生产、销售假药的数量大、时间长、范围广,具有更大的社会危害性,应当加重刑罚。……《解释》在起草过程中,曾有意见提出,应当规定‘生产、销售金额十万元以上不满五十万元’,即属于生产、销售假药有‘其他严重情节’,以更加充分地体现从严惩治生产、销售假药罪的立法精神,……。经研究,没有采纳这一意见。主要考虑:有的药品价格较高,以上述标准作为生产、销售假药有‘其他严重情节’的认定标准过于严厉……。”

根据以上理解与适用,之所以规定销售金额达到一定数额以上的,应当加重刑罚,是因为,销售金额达到一定数额以上的,一般表明销售假药的数量大、时间长、范围广,具有更大的社会危害性。申言之,具有更大的社会危害性,最终还是落实体现在销售假药数量大、时间长、范围广方面。换言之,只是数量大、时间长、范围广这些情节不容易界定,才将销售假药的金额作为一个界定的标准

但实践中,会出现一些比较极端的情况。比如,行为人曾在某个地域范围内比较知名,请其看病的患者很多,行为人可能收取的一个疗程的药费、治疗费很高。比如,行为人在给两个患者诊疗过程中,故意使用了假药(按假药论处的“假药”),其收取的每个患者的一个疗程的药费、治疗费就达30万元以上,那么这两个患者总共可能达到60万元以上的药费、治疗费,但没有给两名患者的健康造成任何危害,单凭其销售假药的金额,能表明其销售假药数量大、时间长、范围广吗?能表明其具有更大的社会危害性吗?仅凭这个60万的金额能认定行为人具有“其他特别严重情节”、在十年以上量刑吗?显然是不合适的!也是明显违反“罪责刑相适应”原则的

另外,辩护人在此向法庭提出一个假设!如果本案朱某以每盒1万元的价格向各患者收取药费、医疗费,其他情节均不变,如果以销售假药罪追究其刑事责任,本案应当如何量刑?如果朱某以每盒2000的价格向各患者收取药费、医疗费,其他情节均不变,如果以销售假药罪追究其刑事责任,应当如何量刑?单看销售金额,第一种假设因不满50万元,应当在10年以下有期徒刑幅度内量刑,第二种假设因不满20万元,应当在3年以下有期徒刑或拘役幅度内量刑。但如果按以上逻辑来量刑,必然会出现无法解释的矛盾!因销售假药罪保护的客体就两个,一是国家的药品管理制度,二是不特定多数人的身体健康权利。如果本案朱某仅仅是销售龙博草的单价发生了变化,而销售的数量、时间、范围、患者状况均未改变,那么其行为对销售假药罪所保护的两个客体所造成的影响(或者说侵犯)并没有变化!换言之,对销售假药罪法益的侵害是没有变化的既然对该罪法益的侵害没有不同,那么就应当科以相同的刑罚,才符合刑法罪责行相适应原则!如此,既然以2000元每盒的价格销售应当在3年以下有期徒刑或拘役幅度内量刑,那么以3万元每盒销售也应当在3年以下有期徒刑或拘役幅度内量刑

综上,本案朱某销售的“龙博草”数量仅几十盒,销售范围仅针对任某或周华某介绍前来就诊的10名左右的患者明显不属于“大量销售假药”的情形;且其销售的龙博草全部用于外敷、而非口服(食服),未给他人健康实际造成严重危害、也不可能给他人健康造成潜在危害,反而使部分患者病情好转甚至痊愈。本案之所以销售金额巨大,不是因为销售量大,而是因为每个疗程的“龙博草”配合数天甚至数月之久的拔罐针灸疗法的综合费用较高。因此,即使认定朱某构成销售假药罪,也只能在最低档对其量刑。

三、退一万步讲,即使朱某构成销售假药罪,即使在十年以上量刑,判处其三百万元的罚金刑,也属“畸重”,应予纠正

【两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定,犯生产、销售假药罪的,一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。】

1、如果朱某最终构成销售假药罪,那么本案是否为共同犯罪、朱某在共同犯罪中的地位、作用如何,将严重影响对朱某的量刑。

其一、《办理死刑案件证据规定》第5条第3款规定:“办理死刑案件,对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分:......(六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;......。”虽然本案不是死刑案件,但是,如果本案有确实的证据证实系共同犯罪,且朱某在共犯中的地位、作用要次于他人,而司法机关又不追究他人刑事责任的话,那么势必然会造成对朱某量刑的不公。因此,辩护人提醒二审法院,应当对本案是否为共同犯罪予以重视

其二、如果龙博草确系必须经过批准方可生产的药品,按假药论处,那么任某也是销售假药罪的共犯。

    本案在销售龙博草的过程中,任某介绍的患者大多从任某处直接拿货、且将钱款直接给付任某,也就是说,任某长期掌握着大量龙博草其对龙博草的外包装了如指掌,其对外包装上无批准文号心知肚明,如果龙博草确系必须经过批准方可生产的药品(按假药论处),因任某对龙博草外包装上无批准文号心知肚明,那么任某对龙博草系“按假药论处”的药品就是明知的!既然其明知龙博草系“按假药论处”的药品仍然积极介绍他人来购买,且有定价、邮寄、收款的行为,那么任某就在主客观上均具备了销售假药罪的犯罪构成,且其与朱某系共同犯罪。

    其三、任某所起作用举足轻重,没有任某的策划、组织、联系、介绍、定价、邮寄、收款,本案大多数购买者不可能买到龙博草

首先、朱某并没有授权或明示任某推荐他人向其处诊疗并购买龙博草,而是任某自己主动推荐介绍他人向朱某处就诊并购买龙博草没有任某的主动推荐,本案大多数购买者均不可能买到龙博草,申言之,本案大多数购买者之所以购买朱某的龙博草,完全是出于对任某的信任,这一点从相关购买者将钱款直接汇入任某的账户、或由任某陪同在场的情况下向朱某购买龙博草并交付钱款这些事实中可以得到实质体现因此,辩护人认为,任某才是龙博草流向本案大多数购买者的直接策划者、组织者、指挥者!而朱某呢,在其中多数情况下连基本的定价权都没有(卷二P85证人谭玉某的证言、卷二P15-16朱某在公安机关的第3次供述均可证实。),其完全受命于任某的指挥,即使构成犯罪,其所起作用也小于任某

另外、有证据证实任某因此实际获益,有至少7盒的龙博草任某自用或私自销售给他人后未支付朱某钱款

虽然侦查卷二P154-155接受证据清单及照片记载,任某向办案机关提交了17盒未用完的龙博草,但从照片来看,只能看到外包装,看不出有十七个龙博草的实物根据《刑诉法解释》第70条第2款、《死刑案件证据规定》第8条第1款规定,那么此处的照片因不能反映17盒龙博草的实物外形和特征,不具客观真实性,故不得作为定案的依据。另外,根据卷二P224任某笔录,任某曾讲其处还剩大约11盒龙博草,根据卷二P57任某笔录,任某曾讲给购买者邮寄了12其自己用了好几盒,其处还有十多盒龙博草根据两份笔录,任某处剩余的龙博草也均不是17而是11盒或更少!那么,既然已查明其处30盒龙博草销售给了谭玉某等人12盒,还剩余11盒或更少,那么其余至少7盒的龙博草去哪了呢虽然任某自称其自己用了好几盒,但这只是其单方陈述!辩护人认为,不管不知去向的至少7盒龙博草是任某自用,还是其私自向他人出售获利,有一点是不争的事实,那就是其因此而获益

再有、任某有经营以“龙博草”为主健康产业的主观目的和客观行为。朱某在公安机关的第9次供述中(卷二P40)中讲到,任某之所以将钱款打入朱某账户,系为了日后的继续投资,且任某命令其暂时不要动该笔钱款。辩护人认为,朱某的上述供述有相应证据予以印证、且完全符合逻辑!首先,有相应证据予以印证:证人周某的证言(卷二P99-100)证实,其是任某的女儿,任某曾让其到天津去给朱某帮忙,让其锻炼一下,朱某并不支付其工资,其还自己掏钱帮从义乌去天津朱某处诊疗的锦某租了一个三个卧室的套房试想,如果不是为了日后继续投资经营龙博草,任某为何要让自己的女儿去天津免费给朱某打工?任某为何要让自己的女儿到朱某旁边“锻炼一下”?难道在义乌自己家的企业里得不到锻炼吗?如果任某及其女儿从中不能获益的话,其女儿周某会自己掏钱帮一个并不熟悉的白血病患者锦某租房吗?虽然房租最终平摊,但其自己也要承担一部分的房租费用,没有工资收入、还要自担食宿交通费,如果不是为了日后的继续投资经营,如果不能获益,任某会让自己的女儿去从事上述事宜吗?显然不可能!其次,朱某的供述完全符合逻辑:如果没有任某让其暂时不要动该笔钱款的指令,朱某为何在20151228日收到该笔钱款至2016818日被抓获期间近九个月的时间内一直没有动用该笔钱款?对于一个曾经因举办3D画展及膳药大会亏空200余万元的人来讲,在陷入较大经济压力后的近一年时间内从未动用过自己名下的该笔钱款着实让人匪夷所思!原因只有一个,那就是朱某不敢妄自动用该笔钱款,因为任某曾明示该款项将用于日后的投资、暂时不能动用

综合以上共同犯罪的问题,如果最终以销售假药罪追究朱某的刑事责任,因任某的地位、所起作用要胜于朱某,那么任某也应当被追究刑责,如果不考虑任某的刑事责任,那么朱某就失去了认定为从犯或作用相对较小主犯的可能,这显然会造成对朱某量刑的不公,二审应予纠正!

2、本案罚金刑量刑方面,因一审判决并未确定销售假药的具体金额,且朱某纯粹销售龙博草(扣除长期拔罐、针灸及其他治疗费用)的金额要远远小于其实际收取的各被害人的钱款金额因此其纯粹销售龙博草的金额应远远小于人民币150万元。根据司法解释第十二条的规定,对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在销售金额二倍以上,实践中一般判处各共犯罚金的总额是销售金额的二倍或稍高于二倍(最高法司法解释的理解与适用针对该节解释如下:“.…..根据刑法的规定,对违法所得应当依法追缴,追缴后,行为人缴纳罚金的实际能力有限,如判处的数额过高,势必会制造‘空判’,反而有损裁判的严肃性。”)如果按照共同犯罪来判处罚金刑,本案判处朱某与任某的罚金总额也应当远小于人民币300万元,判处朱某一个人的罚金应当远小于人民币150万元。但现在一审未依法认定共同犯罪,只追究朱某一个人的刑事责任,对其一个人的罚金刑量刑就达到了人民币300万元,“畸重”!明显不合理!!!

退一步讲,即使只追究朱某一个人的刑事责任,一审判处其300万元的罚金刑也“畸重”,极不合理!撇开其纯粹销售龙博草的金额应远小于人民币150万元不谈,一审法院认定的多起事实中大多数与任某有直接关系,没有任某的组织、撮合,一审认定的11起中的9起事实能发生吗?没有任某的主动提价、定价,其中几起的售价能卖到5万元吗?所以在对朱某判处罚金刑时,不能不考虑任某的重要作用!尽量判处朱某最小幅度的罚金刑才能体现司法的公平公正!另外,司法解释第十二条规定,犯生产、销售假药罪的,一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。即非共犯的情况下,只是“一般应当”,而非“必须应当”!换言之,非共犯,在特殊情况下,也可以在销售金额二倍以下判处罚金!考虑到任某对本案销售金额的特殊影响,为了公平起见,也应当在销售金额的二倍以下判处朱某罚金刑,望二审予以纠正!

四、如果朱某构成销售假药罪,那么罗某某也应当构成销售假药罪没有朱某的主动交代、揭发、提供罗某某的姓名、电话、微信号码、工作地点,并对罗某某的照片进行辨认(这一点,朱某在二审庭审中作了详细供述,从其供述看,对主办警官及助理所主持的辨认活动细节,朱某供述得非常详细,辨认后朱某还在照片上签字确认。请二审法庭对该节予以明查!),公安人员是不可能发现、找到并锁定罗某某的!如果罗某某被追究刑事责任,朱某属“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”,那么朱某无疑构成“立功”!如果罗某某未被追究刑事责任,在其构成销售假药罪的情况下,根据“立功”的相关规定(《自首和立功意见》第六条),朱某也同样构成“立功”这一法定减轻处罚情节

如果仅凭朱某、罗某某及各被害人的言词证据,就能认定朱某构成销售假药罪的话,那么也应当认定罗某某构成销售假药罪。理由:有确实证据证实,罗某某将销售给朱某的产品以“药品”相称。罗某某在与朱某的交涉过程中,曾将销售给朱某的产品称为“药泥”、“药膏”(具体记载于侦查卷二P44罗某某与朱某的微信聊天记录,其中下午323罗对朱讲“……药泥的事我过两天换货后直接送到盛捷公寓吗?……。”下午3:24罗对朱讲“朱姐,药膏下午到,我晚上要是有时间把药膏给您送去。还是送到盛捷公寓吗。”)。且朱某在公安机关的多次供述及在庭审中的供述均讲“罗某某卖给其产品时,均称产品能治疗多种疾病”。以上证据能够相互印证,证实罗某某是将产品作为药品卖给朱某的。然,罗某某明知其销售给朱某的产品并非药品,此节从其购货渠道均来自美容店即可证实(具体记载于补充侦查卷P54……问:你卖给朱姐泥灸产品哪来的?答:前面几次都是我从‘嘉嘉’开的美容店买来的。后来几次都是从东马路美博城的‘伊美美容品店’购买的,……。”)。综上,罗某某故意“以非药品冒充药品”销售给朱某,且据其供述销售金额至少有七八万元(记载于补充侦查卷P54罗某某的证言:“.…..谁给你汇的钱?答:梁某某给我银行汇的,大概有柒捌万块……。”另外,卷中罗某某的银行流水也能印证其以上证言。)故,如果仅凭言词证据来认定朱某构成销售假药罪,那么以同样方法也应当认定罗某某构成销售假药罪。【事实上,本案侦查机关最初也是以销售假药罪的犯罪嫌疑人来对待罗某某的!补充侦查卷P51传唤证上清楚记载着“犯罪嫌疑人罗某某”、P52犯罪嫌疑人诉讼权利告知书P53-55讯问笔录P56辨认笔录均将罗某某以犯罪嫌疑人来对待!遗憾的是,侦查机关未将罗某某移送检察院审查起诉!】如果司法机关视而不见,仅追究朱某刑事责任的话,因罗某某同样构成该罪,不能因司法机关对罗不予追究,而否认朱某主动揭发罗某某、并提供罗的姓名、电话、微信号码、工作地点、对罗的照片进行辨认从而使侦查人员顺利锁定罗某某这一事实的存在,即应当追加对朱某构成“立功”这一法定减轻处罚情节的认定

【相关法律依据:

1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

第五条  根据刑法第六十八条第一款的规定,犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定为有立功表现。

2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定   犯罪分子具有下列行为之一,使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的,属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”:(1……;(2)按照司法机关的安排,当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;(3……;(4)提供司法机关尚未掌握其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的,等等。

犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况,或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址,司法机关据此抓捕同案犯的,不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。

2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第六条关于立功线索的查证程序和具体认定  ……被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪,但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的,不影响对被告人立功表现的认定……。】

五、本案某某公安局共冻结朱某中国银行天津城基支行(账号:28047968xxxx)存款人民币1068083.48元,一审法院追缴了其中的103万分别返还各被害人,剩余的38083.48元系上诉人的合法财产,一审法院未作处理,二审应予纠正

  尊敬的审判长、合议庭成员:辩护人建议二审法院以“事实不清、证据不足”为由,依法撤销浙江省某市人民法院(2017)浙0782刑初1076号刑事判决书,在查清事实后依法改判,或发回原审人民法院重新审判,以免酿成错案!!                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     

以上辩护意见,请法庭予以采纳,谢谢!

此致

浙江省金华市中级人民法院

辩护人:上海伟创律师事务所

                                          师:孙金山

                                        二〇一八年一月三十日

 

附:张明楷《刑法学》第五版(下)P741

《中国刑事审判指导案例》3P656-667黄太云对《中华人民共和国刑法修正案(八)内容解读》;

《中国刑事审判指导案例》3P724-729《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用。