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知名上海刑事律师真实案例演绎合同诈骗案成功辩护之道

来源:前刑事法官为你辩护网 | 作者:孙金山 | 时间:2019/1/1

孙金山律师,上海某知名律师事务所刑事部主任,前刑事法官,一直专注于刑事领域,擅长重大疑难刑事案件的辩护,口碑颇佳。孙律师自执业以来,在电信网络诈骗、合同诈骗、期货现货诈骗等诈骗类犯罪领域总结了以下成功辩护之道。

一、刘某等重大电信诈骗案。

一审法院以刘某等三名股东系主犯、均构成诈骗罪,判处刘某等三名股东有期徒刑十年六个月、并处罚金人民币十万元。一审宣判后,孙金山律师团队接受委托,为股东刘某二审辩护。当时,上诉期还剩8天,孙律师加班加点,用7天时间将上诉状起草完毕、帮刘某成功提起上诉。二审共开庭两次,孙律师认为,一审“事实认定错误、法律适用错误、部分事实不清、证据不足”,二审应依法撤销原判,查清事实后、以单位犯合同诈骗罪、按照单位犯罪中直接负责的主管人员改判上诉人三年以下有期徒刑,或发回原审人民法院重新审判,最终二审法院以“认定事实不清”,撤销原判、发回重审。以下是二审裁定书及辩护词:

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

上海伟创律师事务所依法接受上诉人刘某家属的委托,指派我们作为刘某诈骗一案上诉人刘某的辩护人。辩护人经依法查阅本案所有卷宗材料,并依法多次会见了上诉人刘某,再经过二审的法庭审理,对本案案情有了更加全面的了解。辩护人认为,一审法院认定罪名有误,应定性为合同诈骗罪、且属单位犯罪;犯罪数额认定亦有误,认定犯罪数额为160余万元的事实不清、证据不足。二审法院应撤销原判,在查清事实后依法改判,或发回原审人民法院重新审判!具体理由如下:

一、一审法院认定罪名有误,本案应定性为合同诈骗罪

1、 涉案公司、人员与各被害人之间存在合同关系(口头合同)。

从卷中笔录来看,有众多被害人(比如,虞X、刘XX、王XX、胡XX、陈XX、瞿XX、江XX、郑XX、汤XX、张XX、郑XX、徐XX、王XX、薛XX、胡XX、侯XX、周XX、陈X、王XX、阎XX、徐XX、李XX、许XX、张XX、许XX

等;笔录分别记载于卷七P76、卷七P86、卷七P148、卷九P156、卷九P168、卷九P175、卷七P5、卷七P11、卷七P36-37、卷七P46-47、卷七P64-65、卷七P108、卷八P3、卷八P11-12、卷八P29-30、卷八P41、卷八P95-96、卷八P161、卷九P12-13、卷九P20、卷九P77-78、卷九P90、卷九P113、卷九P185、卷九P195等)系“商户”,这些“商户”在案发前均具有正常功能(刷卡支付结算)POS机的购买需求。比如:

被害人虞X陈述(卷七P76):“…………开了一家名叫“xx营养会所”的养生馆,2016年上半年,我加了一个昵称是“转身”的微信……我看他朋友圈,感觉他应该是卖POS机的,刚好那时候我也想买一部POS,我就跟他联系了。他在微信里面跟我说,他们卖的这种POS机可以办理不同额度的贷款我也就相信他了,然后我就准备在他这边买一个POS机,并且他也承诺如果我买了POS机,他就可以帮我用POS机办理额度为8万元的贷款,我就相信他了……。”

被害人刘XX陈述(卷七P86):“.…..20167月中旬的某一天,我在微信群里看到有人在发卖POS机的消息,我当时正好想买一只POS机,于是我就加了对方的微信号与对方联系。对方称他们卖的POS可以透支20万,我觉得还不错,我就向对方订货了……。”

被害人王XX陈述(卷七P148):“.…..20164月份,我当时因为做生意需要用到POS,我想起我自己微信朋友圈里有一名可以帮忙办理自带额度贷款的POS机的人,我无意中跟对方说起这件事,对方表示可以办理自带额度贷款的POS机,对方给我推荐了一个比较优惠的套餐……。”

被害人胡XX陈述(卷九P156):“.…..去年5月份我接到一个推销电话,称可以在那里买POS机,交易到一定额度后可以有返还的额度可以使用,我本来也想买一个POS机自己用,于是我就买了,一直使用到现在,使用了大约20多次,没有出现什么问题……。”

被害人陈XX陈述(卷九P168):“.…..20166月份的一天,具体哪一天我记不得了,当日我在使用我自己一部拉卡拉POS 机时,发现POS机不能使用。过了十多天时间,我接到一个电话……说可以给我办理新一代的POS机,新的POS自带20万额度的贷款功能,并且附带办理一张信用卡。我当时因为POS不能用,比较着急,就相信了对方说的话……。”

被害人瞿XX陈述(卷九P175):“.…..2016年夏天的时候我看我微信朋友圈有人代理POS业务因为我们公司发展需要我就询问了对方,对方称6500余元的押金,对方就把POS弄好开通后给我使用……。”

……

另外,从卷中笔录来看,还有众多被害人(比如,董XX、殷XX、李XX、祁X、冯XX、赵XX、李XX、金XX、刘XX等;笔录分别记载于卷八P167、卷九P60、卷九P105-106、卷九P147、卷七P122、卷八P25、卷九P53、卷九P158、卷九P182等)系“刷卡套现者”,这些“刷卡套现者”在案发前均有购买正常功能POS进行刷卡套现的需求。比如:

被害人董XX陈述(卷八P167):“.…..大概在201667月份的一天……有一个名叫“江X”的微信号……加我微信后,对方问我是否需要办POS机,说找他办POS有优惠、费率低,还有刷够一定金额后可贷款20万元的活动……。”

被害人殷XX陈述(卷九P60):“.…..20167月份……我当时是确实准备办一台,我的侄子殷XX告诉我说,有人在网上找他联系,问他想不想办一台POS机,并说办了之后这台POS机上自带10万元的信用额度,好像是邮政上的,我当时就相信了……。”

被害人李XX陈述(卷九P105-106):“.…..因为想买个POS机,正好也要用POS机来贷款资金用于资金周转……刷的5万元的流水绑定的是我自己的工商银行的银行卡……。”

被害人祁X陈述(卷九P147):“.…..20165月份,我在微信一个聊天群里看到一段文字,文字主要是介绍有款刷卡机能刷信用卡,然后我就按照上面的联系对方微信客服,对方说这款刷卡机刷信用卡能随刷随到账,然后我通过微信转账的方式支付了100元预定金,然后我通过微信把我的收货地址给对方发了过去……。”

……

以上两类被害人在与公司业务员洽谈pos机的买卖过程中,业务员提到,公司有一款“自带额度贷款”的Pos机,被害人得知,该款pos机不但具备正常刷卡的功能,还能获得一定额度的贷款(或者用该pos机刷流水到一定额度后,可得到一定额度的贷款),只是价格较高。以上被害人考虑到在日常生活、经营过程中需现金周转,就产生了购买该款pos机的想法。而后,业务员代表涉案公司与各被害人,就“额度贷款pos机”的型号、价款、履行期限、交货方式、付款方式等意思表示一致,达成了内容明确的口头买卖合同。涉案公司、人员利用Pos机买卖合同,虚构pos机具有自带额度贷款的功能,实施诈骗活动

另外,辩护人在此重点提醒二审法院注意几个问题!为何仅有70余名被害人的陈述笔录?其他大部分被害人为何不配合公安机关作笔录?理由很简单!那就是,这些未作笔录的被害人极大部分系“商户”或“刷卡套现者”,他们购买正常功能POS机或额度POS机时具有支付结算刷卡套现等正常功能POS机的购买需求,虽然最终未实现“额度贷款”功能,但毕竟能够正常地支付结算、刷卡套现,因此,这部分“商户”或“刷卡套现者”也就没有报案的强烈欲望。一审认定的160余万元犯罪金额中,已报案作笔录的被害人金额仅40余万元,未报案未作笔录的被害人金额达到了120余万元120余万元未报案的被害人大多为“商户”或“刷卡套现者”,且40余万元已报案的被害人中也有以上所提的众多被害人系“商户或“刷卡套现者”即,本案160余万元中极大部分数额针对的被害人系“商户”或“刷卡套现者”,这些“商户”或“刷卡套现者”首先均具有正常功能POS机的购买需求而后在业务员的引导下,了解到“额度POS机”不但能刷卡、还自带一定额度的贷款,考虑到自己也有资金周转的需求,就产生了购买该款“额度POS机”的想法,后双方就“额度POS机”达成了内容明确的口头买卖合同

因此,涉案公司、人员与各被害人之间确实存在合同关系,只是这些合同系“口头”的形式

2、 涉案公司、人员的诈骗行为发生在经济活动之中 

Pos机作为一种商品,存在一个公开的交易市场,不特定的交易主体可以在这个市场中自由地买卖。比如,不特定的Pos机经营者可以向不特定的买家出售pos机,不特定的买家也可以向不特定的pos机经营者购买pos机。具体到本案,各被害人可以向市场中不特定的pos机经营者购买pos机,涉案公司、人员亦可随机选择买家实施诈骗。这一点,一审法院据以定案的证据第23也能体现(证人何XX证言证实,XX所在公司曾向成都XX信息技术有限公司销售POS;证人李XX的证言证实,XX所在公司曾向成都XX信息技术有限公司销售账账通微型POS,其公司销售的POS机及市场销售的POS均无自带额度贷款功能)。

3、涉案公司、人员的诈骗行为不仅侵犯了他人的财产权利,同时破坏了市场交易秩序

pos机交易市场的正常运行依赖于交易各方的诚实守信,涉案公司、人员在这个市场上利用合同实施诈骗活动,侵犯了该市场诚实守信的交易秩序,压缩了其他pos机经营者的市场份额,必然侵害了合同诈骗罪的法益

【(辩护词后附:1、《刑事审判参考》第875号上海郭XX合同诈骗案(一审松江区法院定诈骗罪,二审贵院依法改判合同诈骗罪);

2、《刑事审判参考》刊登的贵院任XX、秦XX法官撰写的《电信诈骗犯罪相关问题调研报告》(贵院审理的电信诈骗犯罪案件涉及诈骗罪和合同诈骗罪两种罪名)】

二、本案应定性为单位犯罪,如果检察机关不起诉犯罪单位的话,应对上诉人按照单位犯罪中的直接负责的主管人员来追究刑事责任。

1、本案的合同诈骗行为系以单位的名义实施的

本案所有的POS机市场销售行为均系以“某某公司”的名义实施的(有的是以其自己公司“成都xx信息技术有限公司”的名义实施的,有的是假冒其他公司的名义实施的),且“成都xx信息技术有限公司”系经依法登记注册成立的公司。各被害人在购买额度POS机时也明确地认识到系与公司(单位)打交道,而非与个人打交道,否则,各被害人是不可能购买这个额度POS机的。

2、本案所实施的合同诈骗行为系由单位决定的,代表单位意志

本案的合同诈骗行为系由邢x、刘x、罗x三人商议后决定实施的,邢x系涉案公司的股东兼法定代表人,刘x系涉案公司的股东,罗x亦系涉案公司的股东(共同经营人),因此,本案以单位名义实施的合同诈骗行为,系由单位集体决定的(负责人共同商议后决定的),可以代表单位意志。

3本案犯罪所得归单位所有,涉案人员的所得均系在公司维持正常经营运转后,以工资、提成、股东红利的形式发放的

本案的犯罪所得(物流公司代收的货款)虽然以唐x、吴xx等个人的名义存入银行,但实际上这些资金均由负责财务工作的上诉人刘x掌握且刘x、邢x、罗x三人并未挥霍这些资金,而是由刘x(负责公司的财务)将资金用于公司的正常经营运转(支付房租、水电、员工工资、提成、POS机采购等),且公司并非只销售额度POS机,其在销售额度POS机之前、之时、之后均一直在销售正常功能的POS。三人将公司销售额度POS机及销售正常功能POS机的所得用于公司正常经营运转后的结余,作为股东的红利进行分红,不能视为犯罪所得归个人所有,应当认定为犯罪所得归单位所有

【三上诉人自到案后的供述一致证实,收入用于公司的正常经营运转,后结余部分三人均分:

x供述(卷三P10):“.…..问:银行卡里的钱怎么处理?答:是让唐xxx大厦下面的农业银行柜台取钱的。我们拿到钱后就给员工发工资、公司开销,其余是我们三个人的。”

x供述(卷三P94):“.…..问:收来的货款怎么处理的?答:银行卡是刘x保管的,他从银行取钱后就用来发工资等公司开销……问:总通过这种额度POS机方法共诈骗了多少钱?答:通过这种诈骗的方法在今天58月期间总营业额在100万左右,但我们还要去掉员工工资、机器成本、公司开销,大概赢利20万不到。”

x供述(卷三P181):“.…..问:赚取的金额如何分配?答:去掉开销、业务员工资和成本,净利润在30万左右……三人均分。”

x供述(卷三P191:……问:你们三个老板怎么分钱的?答:除去开销以及业务员的工资,我们三个人平分下来在每个月每人23万左右。”】

4本案不属于“个人为进行违法犯罪活动而设立公司实施犯罪,或公司设立后以实施犯罪为主要活动的”情形。

其一、20163月依法注册领取“成都xx信息技术有限公司”营业执照以前的情况。辩护人在此需重点澄清一个问题!20163月依法领取“成都xx信息技术有限公司”营业执照以前,上诉人刘x与邢x、罗x早已于201510以“四川xx科技有限公司”的名义租用成都市xx区万科金xx1640室与1201室作为办公经营地点,招聘员工,以“拉x拉”公司、“四川xx科技有限公司”的经营模式,销售正常功能的POS机、刷卡器(小的刷卡器为998/台,大的POS2000余元/台),且“四川xx科技有限公司”也是经李xx201410月份在四川绵阳依法注册成立的,这个李xx是邢x与罗x的同学。综上,在20163月领取“xx公司”营业执照之前,三上诉人已于201510-20163以公司(单位)名义销售正常功能POS机及刷卡器达5个月之久,且经营所得用于单位的正常经营运转。此期间,未实施合同诈骗行为

【证明上述事实的证据:

一审后辩护人会见刘x时其作的供述与辩解

x供述(卷三P90):“……问:你把事情的经过详细讲一下?答:20158月份的时候,我和刘x、罗x合伙一起xxxx大道一段南三路88xx写字楼11201室开了一家公司,当时没有注册,我们做的是POS机代理推销,我们一开始就在网上发布招聘信息,后来就陆续招来了一些业务员,到了今年3月底的时候我们就注册了成立了一家叫xx信息技术有限公司,……。”

x供述(卷三P97-98):“.…..问:那你把事情经过说一下?答:好的。20158月份的时候,我和刘x、罗x一起xxxx大道一段南三路88xx写字楼11201室开设了一家公司,主要就是推销POS机的。后至20163月底,我们把公司注册为成都xx信息技术有限公司。……。”

x供述(卷三P220):“.…..问:你的个人简历?答:……20158月在绵阳xx科技公司上班20159和刘x、邢x他们在成都经营公司至今……问:你把诈骗的情况再说一下?答:20159月开始我和邢x、刘x他们在成都xx商务楼开了一家公司,当时是正常销售POS,后来到了20164月初的时候,我听同行说可以以自带额度贷款POS机和办大额度信用卡为由进行销售,……。”】

其二、20163依法注册领取“成都xx信息技术有限公司”营业执照后,至20165月销售“额度POS机”之前的情况。在此期间的两个月内,除了公司名称由“四川xx科技有限公司”换为“成都xx信息技术有限公司”外,办公经营地点、经营模式(销售方式、产品型号、价格等)均未发生实质性变化,即20163-5月的两个月期间,仍然以公司(单位)名义销售正常功能的POS机,且经营所得用于单位的正常经营运转。此期间,未实施合同诈骗行为

其三20165-8月的三个月期间(已搬入xx钢铁城)以单位名义销售了“额度POS”,实施了合同诈骗行为,但同时也在销售正常功能的POS,销售“额度POS机”与销售正常功能POS机的所得均用于公司的正常经营运转。此期间,以单位名义实施了合同诈骗行为

其四、20168-1222日的四个月期间又回到了20163-5月期间的经营模式,只销售正常功能的POS机,且经营所得用于单位的正常经营运转。此期间,未实施合同诈骗行为

【证明上述事实的证据:

x供述(卷三P5):“.…..问:你们是何时开始以这种方式推销POS机的?答:……后来20168月底的时候,我、邢x、罗x商量觉得这样推销POS机可能犯法的,就没敢再做下去,之后我们就做正规的卖POS机了……。”

x供述(卷三P90-91):“.…..问:你把事情的经过详细讲一下?答:……一直做到大概8月底的时候,期间从6月份开始陆续有人辞职,直到8月份我们公司内的干额度机推销的业务员全部辞职了,我们也发现这种方法客户反映问题的比较多,我们觉得不安全会有警察来查,我们9月份就开始做正规的推销POS,又重新招聘了4个业务员做正规的推销。”

x供述(证言)(卷六P9-13)证实,其于20169月初开始xx易联公司上班,负责行政管理,自其进公司后,公司仅推销POS 机,无违法犯罪行为。】

其五、三上诉人之所以在20163月依法注册“成都xx信息技术有限公司”,是考虑到一直用其他公司名义经营非长久之计,只因为了更好地发展,才注册成立了“xx公司”,并非为了销售“额度POS机”才注册了“xx公司”,三上诉人第一次接触“额度POS机”是在201645月的时候,当时一个叫xx的业务员首次将“额度POS机”推荐给上诉人罗x,罗x又与邢x、刘x商议后,才最终决定销售“额度POS机”的,当时“xx公司”早已注册成立

【证明上述事实的证据:

一审后辩护人会见刘x时其作的供述与辩解

x供述(卷三P90):“……问:你把事情的经过详细讲一下?答:……后来45的时候,有个业务员叫xx把一张POS机通过画面处理过的图片给罗x看,说可以和客户说我们的POS机有自带额度的功能,办理这个所谓的额度POS机价格要贵,这样可以把POS机销量提上去,钱也好赚,……

x供述(卷三P191:……问:你们是如何教授业务员诈骗客户的手段的?答:我也是业务员中的一个姓x的业务员说的,业务员之间都会私下里交流商量的,很多业务员都是之前在别的地方做过类似的推销的,……

x供述(卷三P220):“.…..问:你把诈骗的情况再说一下?答:……后来到了20164月初的时候,我听同行说可以以自带额度贷款POS和办大额度信用卡为由进行销售,后来我们就商量了一下决定公司就这么销售我又研究了一个写入POS机的程序……

x供述(卷十一P38):……问:那公司是什么时候开始推销额度机的?答:大概就是搬到xx钢铁城那里开始的。问:公司为什么以前就正常销售大的POS?答:因为老板还没有推销额度POS机的话术,还有就是老板当时没有研究出来写入额度POS机的那段骗人的文字

xx供述(卷十一P49):……问:那公司是什么时候开始推销额度机的?答:大概就是搬到xx钢铁城那里开始的。】

综上:A、“四川xx科技有限公司”与“成都xx信息技术有限公司”虽然是两块牌子,但系同一班人马,上诉人在以单位名义经营POS机推销业务的前七个月内(201510-20163-20165月),并未以单位名义实施合同诈骗行为。各上诉人第一次接触“额度POS机”发生在“xx公司”注册成立之后。因此,本案不属于“个人为进行违法犯罪活动而设立公司实施犯罪”的情形B、且上诉人在以单位名义经营POS机推销业务的全部期间内201510-20161222日,达14个月之久),一直以单位名义销售正常功能的POS,只是在20165-8月的3个月内销售了“额度POS机”(以单位名义实施了合同诈骗行为)。即,合法经营的时间为14个月,违法经营的时间仅3个月且以现有证据(侦查人员并未调取20165-8月以外的账册材料、发货单数据、快递公司月结账户物流明细、快递结算单信息等证据),也不能排除其14个月合法经营的额度(所得)要大于其3个月违法经营的额度(所得)因此,本案亦不属于“公司设立后以实施犯罪为主要活动的”情形

5、本案不属于“盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的”情形。

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定,盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

该条“盗用单位名义实施犯罪”是指,A单位的员工未经A单位集体同意(或未经A单位负责人同意),私自以A单位名义实施了犯罪,且违法所得并未交付A单位、而是由员工个人私分。

具体到本案,合同诈骗犯罪是由三名上诉人,作为单位负责人集体商议后决定实施的,不存在未经单位同意的情形。具体实施过程中,为了更加顺利地实施合同诈骗行为,三名负责人又集体决定,冒用比较知名的科技公司与客户接洽。这种行为,属于单位集体决定实施合同诈骗后,为了便于实施而冒用其他单位名义的行为,并非上述司法解释所指的“单位员工盗用本单位名义实施犯罪”的情形。况且,本案违法所得用于单位的正常经营运转,并非由个人私分。因此,本案不属于上述司法解释第三条的情形。

综合1-5成都xx信息技术有限公司”是依法登记注册成立的公司三名上诉人作为单位的主管人员(负责人),集体决定,以公司的名义对外租用办公地点(万科xx),以公司的名义对外招聘员工,以公司的名义对外销售“额度POS机”,“货款”虽然以个人的名义存入银行,但资金均由负责财务工作的上诉人刘x实际掌握,且资金并未被刘x、邢x、罗x等人挥霍,而是用于公司的正常经营运转(支付房租、水电、员工工资、提成、POS机采购等)。虽然公司的财务制度存在问题,但该瑕疵不足以影响到单位犯罪主体资格的认定。是否为单位犯罪,本质上是一个事实问题,而非法律判断问题。公司人格否认制度否定的也仅仅是公司责任的有限性,并未否定公司的实体性存在本身。况且,本案既不属于“个人为进行违法犯罪活动而设立公司实施犯罪,或公司设立后以实施犯罪为主要活动的”情形,又不属于“盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的”情形。因此,本案实属“单位犯罪”,二审应予纠正

三、一审法院认为犯罪数额为160余万元,实属“事实认定错误”。

120165-8月,涉案公司不但销售“额度POS机”,而且仍然像往常一样,继续销售正常功能的POS。即,一审据以定案的发货单数据、快递公司月结账户物流明细、快递单结算单信息,不但包括销售“额度POS机”的数额,还包括销售正常功能POS机的数额。一审法院未扣减“销售正常功能POS机”的金额,直接将总额160余万元作为犯罪数额,显失客观公正!二审应予纠正

2、关于卷十一P58xx公安分局补充侦查报告书》第3“是否同时销售正常功能POS机”的问题。

该报告书第3条讲“通过对在押犯罪嫌疑人的讯问,部分犯罪嫌疑人称有正常销售的POS机(7210型号),但价格都在3000元以下,根据嫌疑人交代情况我局对嫌疑人登记的发货表内的POS机价格进行了梳理,未发现有符合3000元以下的POS机。”

辩护人认为,既然本案众多涉案人员(邢x、刘x、罗x、魏x、周x、高x、魏xx、李x、王xx等)均一致供述,在销售“额度POS 机”的同时,也销售正常功能的POS根据刑事诉讼证据规则,在排除串供的情况下,法庭应当依法认定“同时销售正常功能POS机”

另外,辩护人还认为,在核实涉案人员是否同时正常销售POS机时,最客观的方式应当是,对“客户向快递公司支付货款的支付明细记录”“客户直接向涉案人员支付货款的支付明细记录(银行卡、支付宝、微信等转账记录)”进行梳理如此,才能客观、真实地反映“客户”购买POS机的价格

3针对“商户”及“刷卡套现者”合同诈骗的数额问题。因“商户”及“刷卡套现者”在购买POS机前,均对正常功能POS机具有购买需求,这些“商户”及“刷卡套现者”在购买了“额度POS机”后,虽然未实现贷款的功能,但均实现了“刷卡支付结算”、“刷卡套现”等基本功能,而这些基本功能也的确是“商户”及“刷卡套现者”们所急需满足的!那么,如果直接将销售“额度POS机”的金额认定为对各“商户”及“刷卡套现者”的合同诈骗数额,对各上诉人就着实“有失公允”了!为了公平起见,应当将销售“额度POS机”的金额减去销售“正常功能POS 机”的金额,来作为合同诈骗的数额,方能体现司法的公平公正

有观点认为,应当将销售“额度POS机”的金额减去涉案公司“购买POS机”的金额,来作为合同诈骗的数额。辩护人认为,以上观点对上诉人有失公允!其一,涉案公司从其上家购买POS机后,都要经过“加工”过程,才会向客户销售,并非简单加价转手出售。比如,由“单商户”功能转化为“多商户”功能,这是涉案公司的必经“加工过程”。而这些功能转化,都需要涉案公司人员付出技术、人工成本的!因此,涉案公司所销售的POS机成本要远高于其从上家购入POS机的价格。其二、涉案公司在20165月前正常经营阶段,对各款POS机均有明确的售价,且在20165-8月非正常经营期间,当客户拒绝购买“额度POS机”、只购买正常功能POS机时,涉案公司仍会将“包装为额度POS机”的这款POS机出售给客户,只是此时的售价为正常经营时的价格(小的刷卡器998/台、大的POS2000余元/台)。因此,辩护人认为,将销售“额度POS机”的金额减去销售“正常功能POS 机”的金额,来作为合同诈骗的数额,才算合理

四、关于上诉人x检举揭发肖x、陈x、魏x犯罪的问题

上诉人刘x被抓获的当天(20161222日),在第一次被讯问时,即主动检举揭发肖x、陈x、魏x三人各自开了公司、利用额度POS机诈骗,而且其还提供了“陈x的公司在成都市xx区的xx万达广场写字楼内”等详细线索。

【辩护人认为,按照常规逻辑,上诉人在被抓获后的当天、第一次被讯问时,即主动检举揭发他人犯罪、且提供了详细的线索,那么其检举属实的可能性是极大的!】

审查起诉阶段,xx区检察院曾于2017610,针对该节退回公安机关补充侦查(卷十一P54-56xx区检察院补充侦查决定书、补充侦查提纲均可证实);后xx公安分局分别于201776日、710出具《补充侦查提纲工作情况》、《补充侦查报告书》,针对该节,公安机关的两份文件均记载“经讯问陈x、魏x未交代有上述情况,且肖x未到案无法查实”即,在肖x未到案的情况下,侦查机关仅用了一个月的时间,就认为刘x检举揭发不实。

辩护人认为,陈x、魏x未交代,不代表上诉人刘x检举揭发不实,公安机关是否对刘x提供的详细线索进行核实?是否到成都市xx区万达广场写字楼内调查核实?另外,在肖x未到案的情况下,侦查机关仅补充侦查了一个月,就认为刘x检举揭发不实违反相关法律规定

最高法20101222日《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第六条关于立功线索的查证程序和具体认定:

被告人在一、二审审理期间检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索,人民法院经审查认为该线索内容具体、指向明确的,应及时移交有关人民检察院或者公安机关依法处理。

侦查机关出具材料,表明在三个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人,或者不能查实的,人民法院审理案件可不再等待查证结果。

被告人检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索经查证不属实,又重复提供同一线索,且没有提出新的证据材料的,可以不再查证。

辩护人认为,根据以上《意见》,只有经过至少三个月的补充侦查、仍不能查实的,侦查机关才可以出具“不能查实”的材料,人民法院定案才可以不再等待查证结果。而本案在肖x尚未到案的情况下侦查机关仅补充侦查了一个月,就草草出具了不能查实的材料,有违以上规定!如果当时侦查机关继续补充侦查两个月的话,不排除肖x早已归案!因此,本案不能适用以上《意见》第三款的规定,即刘x的检举揭发尚不属于“查证不属实”,二审法院应当继续移交公安机关依法处理。

五、关于本案的量刑问题。

天津市高级人民法院积极响应最高法精神,率先指定了《关于扩大量刑规范化罪名和刑种的量刑指导意见》,新增了合同诈骗罪量刑指导意见。根据该《意见》,单位进行合同诈骗,犯罪数额达到“数额巨大”起点一百万元的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。……单位犯罪数额每增加五万元,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员增加一个月刑期。……单位进行合同诈骗,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五百万元的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

本案实属“单位进行合同诈骗”即使按照一审法院认定的数额160余万元,也只能在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点,考虑到其退赃、获得谅解一节,最终的量刑也不可能超过有期徒刑四年

况且,一审认定的160余万元的犯罪数额实属“事实认定错误”!考虑到160余万元中还包括销售正常功能POS机上的金额、以及针对“商户”、“刷卡套现者”们的合同诈骗数额应当扣减销售正常功能POS 机的金额,本案的犯罪总金额不排除少于100万元的可能那样的话,只能在有期徒刑三年以下幅度内,对上诉人刘x按照单位犯罪中直接负责的主管人员来追究刑事责任                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

尊敬的审判长、合议庭成员:辩护人建议二审法院以“事实认定错误、法律适用错误、部分事实不清、证据不足”为由,依法撤销上海市xx区人民法院(2017)沪0xx刑初8xx号刑事判决书,查清事实后、以单位犯合同诈骗罪、按照单位犯罪中直接负责的主管人员改判上诉人三年以下有期徒刑,或发回原审人民法院重新审判,以免酿成错案!!!

以上辩护意见,请法庭予以采纳,谢谢!

此致

上海市第一中级人民法院

辩护人:上海伟创律师事务所

                                          师:孙金山

                                        二〇一八年二月二十三日

 

附:1《刑事审判参考》第875号上海郭松飞合同诈骗案;

2《刑事审判参考》刊登的贵院任xx、秦xx法官撰写的《电信诈骗犯罪相关问题调研报告》。

二、张某某等重大电信诈骗案。

张某某等电信诈骗一案系发生在北京的团伙电信诈骗案。因上海某区被害人报案,由上海某区公安机关立案侦查。该案在提请批捕时,某区人民检察院以“事实不清、证据不足”为由,未对张某某批准逮捕,张某某被释放但后来,张某某仍被某区人民检察院提起公诉,另有27名同案犯一起被起诉。孙金山律师经精细化阅卷认为,指控张某某犯有诈骗罪的事实仍然不清、证据仍然不足,决定作无罪辩护!一审庭审时,共有29名律师参与诉讼,只有孙律师一人作无罪辩护,其他律师对公诉机关指控各被告人犯罪数额均特别巨大的事实不予认可。以下是不逮捕决定书、释放证明及一审辩护词:

辩护词

尊敬的审判长、合议庭成员:

上海伟创律师事务所依法接受被告人张某某的委托,指派我作为张某某诈骗一案的辩护人。辩护人经依法查阅本案所有卷宗材料,并多次接谈了被告人张某某,再经过今天的庭审,对本案案情有了更加全面的了解。现根据事实和法律,辩护人认为,公诉机关指控被告人张某某犯有诈骗罪的事实及罪名均不能成立,具体理由如下:

一、被告人张某某自20167月中下旬入职至当年816日期间推销保健品的行为不应认定为诈骗。

1、在推销保健品的过程中,被告人张某某不具备诈骗的主观故意。

自到案以来,其一直稳定供述,其当时在公司工作时是不知道公司进行诈骗的(此节,由记载于侦查卷三P289张某某的供述“问:还有什么补充的?答:我一开始公司是诈骗公司的,我不知情的。”及其在庭审中的供述,均能证实。)。

面试的老板娘也没有向其透露公司实际上是诈骗的,而是销售保健品的(此节,由记载于侦查卷三P286张某某的供述“问:老板娘在招聘你的时候,是否和你讲明公司实际上是诈骗公司?答:没有,老板娘就和我讲公司是销售保健品的。”及其在庭审中的供述,均能证实。)。

推销保健品期间,其一直用的是自己的真名,到二楼铺单后,其才在老员工的引导下开始使用化名“林x”(此节,由记载于侦查卷三P294张某某的供述“问:你在电话里一般都用什么名字?答:刚开始用自己名字,后来到二楼后就使用“林x”这个名字”;记载于侦查卷三P305张某某的供述“问:你在打电话使用的是什么名字?答:使用“林x”这个名字,刚开始用的自己真名”;及其在庭审中的供述,均能证实。)。

虽然在推销保健品过程中,其宣称自己是医院的工作人员,但其当时只认为,这是公司的一种促销手段,而公司的保健品是实实在在存在的,而且都已如约邮寄给了客户,并不是收到钱款后没有将保健品邮寄给客户。因此,从主观方面来看,其是没有非法占有之目的的!

以上四点,足以证实,被告人在推销保健品的过程中并没有诈骗的主观故意。

2在推销保健品的过程中,被告人张某某在主观上没有非法占有的目的

从销售保健品的报酬来看,属销售行业的一般水平。底薪为每月3000元,每成一单仅提成8提成额仅占每单业绩365元的2%这个水平与北京一般销售行业相比,不但算不上高,反而应当算是比较低的。因此,从薪酬来看,被告人张某某从事销售保健品的工作,并非为了非法占有之目的。

二、被告人张某某自2016816日至831日期间的铺单行为,仅成交两单,从证据来看,数额仅为500元,达不到电信诈骗追究刑事责任的数额标准人民币3000

1公诉机关有关“被告人张某某应当以其参与团伙犯罪后该团伙的诈骗金额承担刑事责任”的指控,不能成立!

虽然最高法、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条(二)项规定,多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。但是,该条第(一)项第三款同时规定,对犯罪集团首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织的、指挥的全部犯罪处罚

根据以上《意见》的规定,辩护人认为,“多人共同实施电信网络诈骗”,是指“该多人相互之间均具备共同实施电信网络诈骗的主观故意,即相互之间均具备犯意联络;且在客观上,该多人相互之间均具有明确的分工、相互配合来实施电信网络诈骗”。如果该多人中部分成员之间自始至终没有任何的犯意联络,在客观上也没有分工配合来实施网络电信诈骗,那么这部分成员之间就不应当相互承担责任!这与上述《意见》第四条第(一)项第三款的规定也是相符的。

那么具体到本案,在实施每一单铺单诈骗过程中,所有被告人并不是相互之间均具备犯意联络,而是仅二人或三人之间突然形成了临时的合意;而且在客观上,也是仅二人或三人相互配合实施了诈骗,在获益方面,也仅仅是以上二人或三人平分提成款。因此,本案并不属于上述《意见》中“多人共同实施电信网络诈骗”的情形。故,在每一单诈骗中,没有意思联络、没有分工配合、没有获益的被告人,不应当对该单诈骗行为承担责任!辩护人在此举一个最极端的例子,来证明自己观点的正确性:如果行为人在2016830日才开始到公司从事铺单行为,831日即被抓获,那么其在公司工作仅一天,在此期间,其一单也没做成,且拨打电话的次数也不足500人次,但公司总的业绩可能在一天之内就能过万元甚至几万元,如果按照上述《意见》让行为人对公司总业绩承担责任的话,其要承担电信诈骗过万元甚至几万元的刑事责任,这显然是不合理的!因为其与这过万元的业绩没有任何刑法上的因果关系!)

具体到被告人张某某,其只需对其参与的业绩承担责任即可!其一直稳定供述,自2016816日开始在二楼铺单至831日被抓获,其一共做成两单,后续接单配合的是李某某、申亚某(此节,侦查卷三P286P304张某某的供述均能证实)。另外,侦查卷八P45出单表,只能证实张某某于2016825日做成一单,金额为人民币500元,发件人为李某。根据现有证据,能够查证属实的被告人张某某的业绩仅为人民币500元,因此,其只需对500元承担责任即可,显然达不到电信诈骗追究刑事责任的标准

2、没有确实的证据证明,被告人张某某自2016816日至31日拨打铺单电话达到五百人次以上

虽然在侦查卷三P31记载,公安机关出具了“北京诈骗案话单情况”,但侦查人员同时标注:“此单系电讯网络公司提供后汇总”那么电讯网络公司提供的原始材料如何呢?为何没有附卷呢?另外,侦查人员是如何根据电讯网络公司提供的原始材料汇总后得出该“话单情况”的?是如何确定各被告人坐席号的?20166-8期间,各被告人一定是固定在同一个坐席上拨打电话吗具体到张某某来说,其7月中下旬入职至816日是在一楼用一楼的电话推销保健品的,816-31日是在二楼用二楼的电话从事铺单的,很明显,这两段期间张某某不可能用的是同一部电话!辩护人认为,在电讯网络公司提供的原始材料未附卷、进行汇总的侦查人员未签名、各被告人的坐席号难以确定、各被告人并非固定在同一个坐席上拨打电话等前提下,该份“北京诈骗案话单情况”的真实性(客观性)、合法性、关联性均得不到保障

另外,即使认为被告人张某某一直使用坐席号为emp1032的电话、且该电话未被他人所用,因该“话单情况”仅统计出了被告人张某某在20168月间的总拨打次数,不能体现816日至831日其在铺单期间的拨打次数,因此仅凭该“话单情况”,难以确定张某某在816日至831日铺单期间拨打电话次数达到了五百人次以上

虽然被告人在侦查阶段曾供述,多的时候其每天拨打100多个电话,但其同时供述,少的时候每天只有几十个电话(此节,记载于侦查卷三P309张某某的供述“问:你每天要打多少个电话?答:多的每天100多个电话,少的每天也有几十个电话。”)。另外,2016816日至831日这半个月的期间内,共有两个周末,即至少有四天被告人张某某不上班,其实际上班时间至多有11天,根据其供述的每天拨打次数,也难以确定在此期间内,其铺单拨打电话次数达到了五百人次以上

以上三点,可以得出,以现有证据难以认定被告人张某某自2016816日至31日拨打铺单电话达到五百人次以上

尊敬的审判长、合议庭成员,本案在提请批捕时,检察机关以“事实不清、证据不足”为由未对张某某批准逮捕(记载于侦查卷一P199),同时要求侦查机关“进一步查明张某某拨打诈骗电话的次数以及诈骗的数额情况”(记载于侦查卷一P202),但以现有证据来看,辩护人仍然认为,被告人张某某推销保健品时不具备诈骗的主观故意、没有非法占有之目的,推销保健品的行为不能认定为诈骗犯罪;被告人张某某铺单的金额达不到诈骗罪的追责标准,不能以诈骗罪(既遂)追究其刑事责任,也没有确实的证据证实,其在铺单过程中拨打电话达到了五百人次以上的标准,亦不能以诈骗罪(未遂)追究其刑事责任。故,法庭应当以“事实不清、证据不足”为由,依法宣告被告人张某某无罪!

以上辩护意见,请法庭予以采纳,谢谢!  

此致

上海市某区人民法院

辩护人:上海伟创律师事务所

                                          师:孙金山

                                        二〇一七年九月二十一日

三、林某巨额现货诈骗案。

林某系湖南某市一名年轻女个体户,平时除了经营自己的生意外,还喜欢炒股票、现货等。两年前,林某在交易论坛里认识了云南某原油现货交易公司的经理,经该经理推荐,林某尝试投资该公司原油现货。交易一段时间后,该经理发现林某在股票、现货交易方面经验丰富,遂建议林某成为其二级代理,并承诺给其3个点的返佣金。经过近一年了解,林某认为该公司综合来看比较正规、实力雄厚,就同意与其合作。后来,一名山东某市的投资者因在一天内出现巨亏,要求林某马上联系云南总部处理相关事宜,与此同时该公司平台出现了不能交易的状况,林某发现问题严重,遂联系云南总部相关负责人。刚开始,总部那边还有回应,一天后总部失联,此时某市的投资者要求林某赔偿其损失,林某认为自己也是被骗者,遂建议某市投资者刘某到公安机关报案。刘某见追索不能,遂到其居住地某市公安机关报案。公安机关最终以林某涉嫌诈骗罪(200余万元,数额巨大)对其立案侦查。

孙金山律师接受委托后,经全面评估当时的在案证据,起草了一份关于林某无罪的法律意见书,并飞往山东某市当面提交给办案机关,建议公安撤案。办案机关非常重视,经承办警官请示,该局经侦大队队长邀孙律师到其办公室面谈案情,当时在场的有经侦队队长、该案专案组组长及成员,经过近两个小时的详细面谈,办案机关表示,他们一定会慎重考虑孙律师的观点,大家可以随时电话沟通案情。

经过近三个月的沟通,公安机关将罪名变更为非法经营罪、移送检察院审查起诉。这样来看,孙律师关于“林某不构成诈骗罪的法律意见”动摇了公安机关的认定,使林某避免了十年以上的牢狱之灾。另外,孙律师认为,对公安变更的非法经营这个罪名,也是不成立的!理由很简单,现有证据不能有效认定“林某有非法经营的主观故意及客观行为”。该案最终经检察机关两次退回补充侦查后,公安机关按撤案处理(取保候审期限届满,该案不了了之,林某早已恢复正常生活。)。以下是无罪法律意见书:

无罪法律意见书

尊敬的某市公安局XX区分局及承办警官:

上海伟创律师事务所接受犯罪嫌疑人林某的委托,指派我作为林某涉嫌诈骗一案侦查阶段的辩护人。辩护人经依法会见嫌疑人林某,对本案案情有了一定的了解,现对本案提出以下辩护意见,供侦查人员参考:

关于林某是否构成犯罪、构成何罪的问题。

林某的定罪问题,取决于总部“云南xxx”,“云南xxx”相关人员尚未被调查、相关证据尚未查获、相关平台的故障原因尚未被鉴定确认之前,侦查机关就以林某涉嫌诈骗罪立案侦查,属于“先入为主、有罪推定”。

据林某交代,其只是“云南xxx”的居间代理,其除了代理“云南xxx”现货平台外,还代理其他公司的现货平台。“云南xxx”具有资质完备的营业执照及云南省商务厅有关“核准其从事有色金属、贵金属等现货交易和现货网上交易”的批文。林某在居间代理“云南xxx”前,已经对上述资质进行了审查,且其还特意嘱咐“云南xxx”的客服:“你们平台不会出什么问题吧,如果要是平台有什么问题,一定一定要提前通知我这边,我好通知我的客户呀,这样才能长期合作。”客服答复:“这是肯定的,并且平台做到今年年底是绝对没有问题的,你就放心吧!”在2016315日,当客户不能出佣金时,林某也是积极联系“云南xxx”总部,要求其尽快解决,在总部没有解决的情况下,林强烈要求总部将客户的佣金直接打到客户的银行卡上,并建议客户立即将各自的本金退出,待第二天如果能顺利出佣金后再投入账户交易。且在明知报案人刘某已经报警、“云南xxx”公司已经失联的情况下,并没有通过更换联系方式等方式逃避调查。

行为人的客观行为能够反映其主观意图。综合分析林某的上述客观言行,可以看出,其在担任“云南xxx”的居间代理之前至客户不能正常出佣金这段时间内,对“云南xxx”现货交易平台的合法性是深信不疑的,在客户不能正常出佣金时,其也通过自己的积极行为,极力建议、帮助客户采取有效措施,以减少损失,在明知报案人刘某已经报警、“云南xxx”公司已经失联的情况下,并没有通过更换联系方式等方式逃避调查。故辩护人认为,即使“云南xxx”涉嫌犯罪、最终被法院认定构成犯罪,通过上述对林某主观意图及客观行为的分析来看,林某也不构成犯罪。

那,“云南xxx”是否构成犯罪呢?构成犯罪的话,构成何罪呢?辩护人认为,因现在“云南xxx”的相关责任人员尚未被调查、相关证据尚未被查获、相关平台的故障原因尚未被鉴定确认,不能因为联系不到相关责任人,就想当然地认为“云南xxx”公司涉嫌诈骗罪。具体理由:“云南xxx”珠宝有限公司自201548日领取营业执照,经营范围为:珠宝玉器、金银饰品的销售;同月18日云南省商务厅核准其从事有色金属、贵金属等现货交易和现货网上交易。至2016314日近一年的时间里,从未出现过平台不能出金、不能出佣金、客户无故大规模亏损的情况。虽然在20163月份,本案报案人刘某在一天内亏损40万元,但辩护人认为,这不能想当然地认为系“云南xxx”公司“故意制造平台事故”非法占有投资人钱款,因为不能排除报案人因赌博式重仓操作、亦或平台不可抗拒的非人为的故障而导致重大亏损之可能。如果系报案人因重仓操作而遭受损失,平台公司无须承担任何责任;如果系平台不可抗拒的非人为的故障导致报案人重大亏损,也只是民事纠纷而已。故,在该公司相关责任人尚未被调查、相关证据尚未查获、相关平台故障原因尚未鉴定确认之前,不能得出“云南xxx”公司构成犯罪的唯一结论。

退一步讲,假定本案“云南xxx”公司通过设置内部“对赌平台”或“故意制造平台事故”的方式非法占有报案人刘某的投资款,本案也不应当以诈骗罪立案侦查,应当以“合同诈骗罪”立案侦查,且不排除属于单位犯罪。具体理由:在签订现货投资合同时,林某只是帮总部将合同的电子版发于报案人,报案人当时以没时间签合同为由未签署合同,后来因为已开户交易,合同未补签,但报案人已收到了投资合同的电子版,亦已清楚合同双方的权利义务,其开户、入金、交易即为对双方现货投资合同的认可及履行。故该案即使有确实的证据能够认定构成“以非法占有为目的”的犯罪,因发生在签订、履行现货投资合同过程中,亦应当以“合同诈骗罪”立案侦查。另外,从该公司的经营范围来看,其既经营珠宝玉器、金银饰品的销售,又经营网上现货交易,故不能想当然地认为,该公司自成立后主要从事犯罪活动或为了从事犯罪活动而成立公司,故即使构成“合同诈骗罪”,也不排除属于单位犯罪

二、侦查人员扣押的林某账户内的49万元,大部分与本案无关,应当依法退还给嫌疑人

据林某交代,通过其仔细核算银行账单,其从“云南xxx”公司收到的所有客户的返佣总额为人民币264685.9元(时间自20159102016314日),而报案人刘某自20161月底才开始投资“云南xxx”,也就是说自2015910日至2016128日,林某收到的“云南xxx”的所有返佣共216072元均与刘某无关,而20161月底至2016314日,林某收到的返佣总额48613.9元并不只是刘某的返佣,还包括其他多名投资“云南xxx”客户的返佣金额,所以林某因刘某投资“云南xxx”而获得的有关刘某的返佣额应远少于48613.9元。

如果侦查机关认为林某因居间代理“云南xxx”而涉嫌犯罪,也只能暂时扣押、查封其所收到的有关“云南xxx”的全部返佣款264685.9元,其他款项系林某从其他平台获得的返佣金或其他合法所得,因其他平台公司至今尚未出现违规违法被查处现象、林某也没有因为其他平台的问题而被追究过任何责任,故不能想当然认定其他平台也属于违法经营,当然也就不能得出林某从其他平台获得的返佣金属于非法所得的结论,故侦查机关应当将扣押的49万元中与“云南xxx”无关的款项返还给林某,以确保其顺利、安全生产。

另外,即使最终“云南xxx”被法院认定为犯罪,也应当在查清返佣总额264685.9元中,各投资人各占多少数额后,方可按照确切的数额返还各被害人。否则,如果将所有的扣押款只返还给报案人刘某一人,一旦将来还有其他投资人报案,将会造成其他投资人无法获得返还款现象,届时司法机关将因还款不均而陷入被动。

尊敬的侦查机关及侦查人员,综合辩护人所提的上述两点辩护意见,在“云南xxx”相关涉案人员尚未被调查、相关平台性质尚未作鉴定予以确认之前,以诈骗罪对林某立案侦查,尚未达到起诉的条件,建议公安机关撤销案件,待相关证据确实、充分后再对本案移送审查起诉。同时,希望侦查机关能够将扣押的49万元中与“云南xxx”无关的款项返还给林某,以确保其顺利、安全生产。以上两点辩护意见,辩护人恳请侦查机关予以采纳,谢谢!

此致

某市公安局xx区分局

辩护人:上海伟创律师事务所

                                          师:孙金山

                                        二〇一六年十二月 十五日