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重大电信网路诈骗案二审辩护成功改判全实录——唯有信仰法律,唯有高度负责地用“心”去辩护,才能获得来之不易的胜诉判决!

来源:前刑事法官为你辩护网 | 作者:孙金山 | 时间:2019/3/23

重大电信网路诈骗案二审辩护成功改判全实录——唯有信仰法律,唯有高度负责地用“心”去辩护,才能获得来之不易的胜诉判决!

孙金山律师代理刘某等公司股东重大电信诈骗上诉一案,终于迎来了二审结果。二审法院以原判认定事实不清,依法撤销一审对三名股东判处有期徒刑十年六个月并处罚金十万元的判决,并发回重审。

该案孙律师是在二审阶段介入的,当时一审判决已下达三天。三名股东家属从外地来沪,一致请求孙律师能接下该案,为股东们二审辩护。经详细接洽,孙律师决定为第二被告股东刘某二审辩护。

通过对一审判决详细研判,孙律师发现各上诉人是在签订、履行刷卡机买卖合同的过程中实施的欺诈,即使构成诈骗类犯罪,也应当以合同诈骗罪论处;另外,从家属那里了解,各上诉人一直在经营公司,只是在其中的四个月内实施了欺诈,之前、之后均系正常经营,且实施欺诈的四个月也同时夹杂着正常经营。如果该情节属实,根据单位犯罪的规定,本案也应当定性为“单位犯合同诈骗罪”,应当按照单位犯罪中直接负责的主管人员来追究三名股东的刑事责任;再有,经研判发现,一审直接将实施欺诈期间的四个月的公司总业绩认定为犯罪数额,没有剔除“正常销售”的部分,如果在案证据能够证实、该期间确有“正常销售”的部分,那么一审认定的犯罪数额就“必然有误”!

带着以上疑问,孙律师与助手杨律师一起去看守所会见了刘某。一见面,我们发现刘某精神憔悴、无精打采。了解到我们是其父亲为其委托的二审辩护律师,刘某坦言,一审判了十年六个月,其已对未来失去期望。在看守所近一年的时间里,其换了好几个监室,从未遇到过上诉改判的情况、都是“清一色”的“维持原判”,所以也没对上诉抱有太多幻想,但既然其父亲已委托了我们为其二审辩护,还是决定要认真面对接下来的二审。

经过近四个小时的详聊,孙律师有了“意外收获”。其一、刘某讲,他们公司业务员拨打电话是有一定针对性的,主要有两类人,一类是“商户”,再就是“刷卡套现者”(俗称“养卡的人”,即持有较多信用卡的人)。“商户”,需要刷卡、支付结算,自然会有POS机的购买需求;“刷卡套现者”,因持可以透支的信用卡到ATM机上取现手续费惊人,不如用POS机刷卡套现合算,通过他人的POS机套现、同样需要支付高额手续费,长期来看,不如自己买台POS机方便。如果刘某所讲属实,孙律师认为,本案POS机就不是行为人实施诈骗的道具了,而是买卖合同的“标的物”,本案存在“利用合同实施欺诈”的可能,需在阅卷时结合各被害人陈述及其他被告人供述,予以综合考量。其二、刘某讲,他们就在三至四个月的时间内实施过欺诈,之前他们公司都是正常销售刷卡机,只因公司的一名业务员建议才开始销售“额度POS机”(双重功能,既能刷卡,又能提供一定额度的贷款,只是价格比一般刷卡功能的POS机高。事实上,该“额度POS机”只能满足客户刷卡的功能,不能向客户提供贷款或只能向客户提供少量贷款),而且在实施欺诈期间,当客户提出只购买一般功能POS机时,他们也会按照一般功能POS机的价格与客户交易。后来,因担心出事,他们公司决定停止销售“额度POS机”并恢复至正常经营,四个月后被查获。如果刘某所讲属实,孙律师认为,本案存在“单位犯合同诈骗罪”、“一审认定数额有误”的可能,需在阅卷时结合其他被告人供述、公司设立时间、各阶段销售额度、获利的用途等综合考量。其三、在会见将要结束时,刘某讲,公安人员到公司抓捕时,三名主犯仅其与第一被告在场,当公安人员问第三被告在何处时,其与第二被告同时交代了第三被告的暂住地详细信息,公安人员带着第一被告前往第三被告暂住地将第三被告抓获。如果刘某所讲属实,孙律师认为,刘某向侦查人员提供了同案犯的详细“藏匿地址”,且该“地址”系侦查人员此前在正常工作中不能掌握的,另外,该“地址”就在涉案公司附近,即使没有第一被告指路,侦查人员也能通过正常工作很快找到该“地址”,将第三被告抓获。根据立功相关规定,刘某属“协助公安机关抓获同案犯”,与第一被告均构成立功。此节,需在二审庭审时予以高度重视。

带着上述疑问,孙律师用一个周的时间详细研究了全部卷宗材料,最终认为一审判决有以下几点认定有误:1、本案确实存在“合同”关系,即使构成诈骗类犯罪,也应以“合同诈骗罪”论处;2、即使构成犯罪,也应以“单位犯罪”论处;3、即使构成犯罪,一审认定的犯罪数额也“明显有误”;4、至于刘某是否存在“协助公安人员抓获同案犯”的情节,待二审庭审时重点调查。

刘某提起上诉后,该案二审如期开庭。三上诉人均在庭审中交代了第三被告到案的具体细节,与孙律师会见时刘某反映的细节一致。孙律师在二审中提出,本案一审认定事实不清、证据不足,应当撤销原判、发回重审;即使认定刘某有罪,也只能在三年以下有期徒刑幅度内量刑(详细发表了近一个半小时的辩护意见)。第一、三被告辩护律师均请求法庭对各自当事人从轻处罚。二审检察员认为,本案一审认定事实清楚,证据确实充分,本案系典型的电信诈骗案,POS机只是行为人实施诈骗的“道具”,二审应予维持。

庭后,法庭针对第三被告的到案情节进行了庭后调查,侦查机关亦针对该节出具了更详细的《情况说明》,内容能够印证三上诉人在二审庭审中的供述。针对该节,二审法庭通知控辩双方再次开庭。接到电话通知时,孙律师正在安徽办理另一起电信诈骗案,得知法院拟定的开庭时间与辩方其他案件相冲突后,孙律师建议法庭重定开庭时间,获准许。

第二次庭审,检察员认为,侦查机关庭后出具的《情况说明》与原始卷宗中的到案情况不符,且三上诉人在一审期间并未反映第三被告的到案细节,应维持一审认定的事实。孙律师认为,侦查机关庭后出具的《情况说明》系对原始卷宗到案情况的细化,两者并不矛盾,且能得到三上诉人在二审庭审中供述的印证,应当以新的《情况说明》为准,依法认定刘某有“提供同案犯藏匿地址”的情节,进而认定刘某构成立功。杨律师补充认为,侦查机关能在庭后出具更详细的《情况说明》,系对侦查阶段工作疏忽的补正,系对原始到案材料的详细解释,应当以刚出具的《情况说明》为准。

休庭后,孙律师认真起草了三份书面辩护意见附最高法的相关指导意见,分别邮寄给合议庭的三名审判人员。

经历了近三个月的漫长等待,孙律师收到了沉甸甸的二审裁定书:一审认定事实不清,撤销原判、发回重审。望着这份浸透着辩护律师心血的裁定书,孙律师浑身放松,这对长期办理刑事大案要案的孙律师来说,是最放松的一刻,也是最有成就感的一刻……

以下是二审裁定书及孙律师“精细化”的二审辩护词:

 

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

上海伟创律师事务所依法接受上诉人刘某家属的委托,指派我们作为刘某诈骗一案上诉人刘某的辩护人。辩护人经依法查阅本案所有卷宗材料,并依法多次会见了上诉人刘某,再经过二审的法庭审理,对本案案情有了更加全面的了解。辩护人认为,一审法院认定罪名有误,应定性为合同诈骗罪、且属单位犯罪;犯罪数额认定亦有误,认定犯罪数额为160余万元的事实不清、证据不足。二审法院应撤销原判,在查清事实后依法改判,或发回原审人民法院重新审判!具体理由如下:

一、一审法院认定罪名有误,本案应定性为合同诈骗罪

1、涉案公司、人员与各被害人之间存在合同关系(口头合同)。

从卷中笔录来看,有众多被害人(比如,虞X、刘XX、王XX、胡XX、陈XX、瞿XX、江XX、郑XX、汤XX、张XX、郑XX、徐XX、王XX、薛XX、胡XX、侯XX、周XX、陈X、王XX、阎XX、徐XX、李XX、许XX、张XX、许XX

等;笔录分别记载于卷七P76、卷七P86、卷七P148、卷九P156、卷九P168、卷九P175、卷七P5、卷七P11、卷七P36-37、卷七P46-47、卷七P64-65、卷七P108、卷八P3、卷八P11-12、卷八P29-30、卷八P41、卷八P95-96、卷八P161、卷九P12-13、卷九P20、卷九P77-78、卷九P90、卷九P113、卷九P185、卷九P195等)系“商户”,这些“商户”在案发前均具有正常功能(刷卡支付结算)POS机的购买需求。比如:

被害人虞X陈述(卷七P76):“…………开了一家名叫“xx营养会所”的养生馆,2016年上半年,我加了一个昵称是“转身”的微信……我看他朋友圈,感觉他应该是卖POS机的,刚好那时候我也想买一部POS,我就跟他联系了。他在微信里面跟我说,他们卖的这种POS机可以办理不同额度的贷款我也就相信他了,然后我就准备在他这边买一个POS机,并且他也承诺如果我买了POS机,他就可以帮我用POS机办理额度为8万元的贷款,我就相信他了……。”

被害人刘XX陈述(卷七P86):“.…..20167月中旬的某一天,我在微信群里看到有人在发卖POS机的消息,我当时正好想买一只POS机,于是我就加了对方的微信号与对方联系。对方称他们卖的POS可以透支20万,我觉得还不错,我就向对方订货了……。”

被害人王XX陈述(卷七P148):“.…..20164月份,我当时因为做生意需要用到POS,我想起我自己微信朋友圈里有一名可以帮忙办理自带额度贷款的POS机的人,我无意中跟对方说起这件事,对方表示可以办理自带额度贷款的POS机,对方给我推荐了一个比较优惠的套餐……。”

被害人胡XX陈述(卷九P156):“.…..去年5月份我接到一个推销电话,称可以在那里买POS机,交易到一定额度后可以有返还的额度可以使用,我本来也想买一个POS机自己用,于是我就买了,一直使用到现在,使用了大约20多次,没有出现什么问题……。”

被害人陈XX陈述(卷九P168):“.…..20166月份的一天,具体哪一天我记不得了,当日我在使用我自己一部拉卡拉POS 机时,发现POS机不能使用。过了十多天时间,我接到一个电话……说可以给我办理新一代的POS机,新的POS自带20万额度的贷款功能,并且附带办理一张信用卡。我当时因为POS不能用,比较着急,就相信了对方说的话……。”

被害人瞿XX陈述(卷九P175):“.…..2016年夏天的时候我看我微信朋友圈有人代理POS业务因为我们公司发展需要我就询问了对方,对方称6500余元的押金,对方就把POS弄好开通后给我使用……。”

……

另外,从卷中笔录来看,还有众多被害人(比如,董XX、殷XX、李XX、祁X、冯XX、赵XX、李XX、金XX、刘XX等;笔录分别记载于卷八P167、卷九P60、卷九P105-106、卷九P147、卷七P122、卷八P25、卷九P53、卷九P158、卷九P182等)系“刷卡套现者”,这些“刷卡套现者”在案发前均有购买正常功能POS进行刷卡套现的需求。比如:

被害人董XX陈述(卷八P167):“.…..大概在201667月份的一天……有一个名叫“江X”的微信号……加我微信后,对方问我是否需要办POS机,说找他办POS有优惠、费率低,还有刷够一定金额后可贷款20万元的活动……。”

被害人殷XX陈述(卷九P60):“.…..20167月份……我当时是确实准备办一台,我的侄子殷XX告诉我说,有人在网上找他联系,问他想不想办一台POS机,并说办了之后这台POS机上自带10万元的信用额度,好像是邮政上的,我当时就相信了……。”

被害人李XX陈述(卷九P105-106):“.…..因为想买个POS机,正好也要用POS机来贷款资金用于资金周转……刷的5万元的流水绑定的是我自己的工商银行的银行卡……。”

被害人祁X陈述(卷九P147):“.…..20165月份,我在微信一个聊天群里看到一段文字,文字主要是介绍有款刷卡机能刷信用卡,然后我就按照上面的联系对方微信客服,对方说这款刷卡机刷信用卡能随刷随到账,然后我通过微信转账的方式支付了100元预定金,然后我通过微信把我的收货地址给对方发了过去……。”

……

以上两类被害人在与公司业务员洽谈pos机的买卖过程中,业务员提到,公司有一款“自带额度贷款”的Pos机,被害人得知,该款pos机不但具备正常刷卡的功能,还能获得一定额度的贷款(或者用该pos机刷流水到一定额度后,可得到一定额度的贷款),只是价格较高。以上被害人考虑到在日常生活、经营过程中需现金周转,就产生了购买该款pos机的想法。而后,业务员代表涉案公司与各被害人,就“额度贷款pos机”的型号、价款、履行期限、交货方式、付款方式等意思表示一致,达成了内容明确的口头买卖合同。涉案公司、人员利用Pos机买卖合同,虚构pos机具有自带额度贷款的功能,实施诈骗活动

另外,辩护人在此重点提醒二审法院注意几个问题!为何仅有70余名被害人的陈述笔录?其他大部分被害人为何不配合公安机关作笔录?理由很简单!那就是,这些未作笔录的被害人极大部分系“商户”或“刷卡套现者”,他们购买正常功能POS机或额度POS机时具有支付结算刷卡套现等正常功能POS机的购买需求,虽然最终未实现“额度贷款”功能,但毕竟能够正常地支付结算、刷卡套现,因此,这部分“商户”或“刷卡套现者”也就没有报案的强烈欲望。一审认定的160余万元犯罪金额中,已报案作笔录的被害人金额仅40余万元,未报案未作笔录的被害人金额达到了120余万元120余万元未报案的被害人大多为“商户”或“刷卡套现者”,且40余万元已报案的被害人中也有以上所提的众多被害人系“商户或“刷卡套现者”即,本案160余万元中极大部分数额针对的被害人系“商户”或“刷卡套现者”,这些“商户”或“刷卡套现者”首先均具有正常功能POS机的购买需求而后在业务员的引导下,了解到“额度POS机”不但能刷卡、还自带一定额度的贷款,考虑到自己也有资金周转的需求,就产生了购买该款“额度POS机”的想法,后双方就“额度POS机”达成了内容明确的口头买卖合同

因此,涉案公司、人员与各被害人之间确实存在合同关系,只是这些合同系“口头”的形式

2、涉案公司、人员的诈骗行为发生在经济活动之中 

Pos机作为一种商品,存在一个公开的交易市场,不特定的交易主体可以在这个市场中自由地买卖。比如,不特定的Pos机经营者可以向不特定的买家出售pos机,不特定的买家也可以向不特定的pos机经营者购买pos机。具体到本案,各被害人可以向市场中不特定的pos机经营者购买pos机,涉案公司、人员亦可随机选择买家实施诈骗。这一点,一审法院据以定案的证据第23也能体现(证人何XX证言证实,XX所在公司曾向成都XX信息技术有限公司销售POS;证人李XX的证言证实,XX所在公司曾向成都XX信息技术有限公司销售账账通微型POS,其公司销售的POS机及市场销售的POS均无自带额度贷款功能)。

3、涉案公司、人员的诈骗行为不仅侵犯了他人的财产权利,同时破坏了市场交易秩序

pos机交易市场的正常运行依赖于交易各方的诚实守信,涉案公司、人员在这个市场上利用合同实施诈骗活动,侵犯了该市场诚实守信的交易秩序,压缩了其他pos机经营者的市场份额,必然侵害了合同诈骗罪的法益

【(辩护词后附:1、《刑事审判参考》第875号上海郭XX合同诈骗案(一审松江区法院定诈骗罪,二审贵院依法改判合同诈骗罪);

2、《刑事审判参考》刊登的贵院任XX、秦XX法官撰写的《电信诈骗犯罪相关问题调研报告》(贵院审理的电信诈骗犯罪案件涉及诈骗罪和合同诈骗罪两种罪名)】

二、本案应定性为单位犯罪,如果检察机关不起诉犯罪单位的话,应对上诉人按照单位犯罪中的直接负责的主管人员来追究刑事责任。

1、本案的合同诈骗行为系以单位的名义实施的

本案所有的POS机市场销售行为均系以“某某公司”的名义实施的(有的是以其自己公司“成都xx信息技术有限公司”的名义实施的,有的是假冒其他公司的名义实施的),且“成都xx信息技术有限公司”系经依法登记注册成立的公司。各被害人在购买额度POS机时也明确地认识到系与公司(单位)打交道,而非与个人打交道,否则,各被害人是不可能购买这个额度POS机的。

2、本案所实施的合同诈骗行为系由单位决定的,代表单位意志

本案的合同诈骗行为系由邢x、刘x、罗x三人商议后决定实施的,邢x系涉案公司的股东兼法定代表人,刘x系涉案公司的股东,罗x亦系涉案公司的股东(共同经营人),因此,本案以单位名义实施的合同诈骗行为,系由单位集体决定的(负责人共同商议后决定的),可以代表单位意志。

3本案犯罪所得归单位所有,涉案人员的所得均系在公司维持正常经营运转后,以工资、提成、股东红利的形式发放的

本案的犯罪所得(物流公司代收的货款)虽然以唐x、吴xx等个人的名义存入银行,但实际上这些资金均由负责财务工作的上诉人刘x掌握且刘x、邢x、罗x三人并未挥霍这些资金,而是由刘x(负责公司的财务)将资金用于公司的正常经营运转(支付房租、水电、员工工资、提成、POS机采购等),且公司并非只销售额度POS机,其在销售额度POS机之前、之时、之后均一直在销售正常功能的POS。三人将公司销售额度POS机及销售正常功能POS机的所得用于公司正常经营运转后的结余,作为股东的红利进行分红,不能视为犯罪所得归个人所有,应当认定为犯罪所得归单位所有

【三上诉人自到案后的供述一致证实,收入用于公司的正常经营运转,后结余部分三人均分:

x供述(卷三P10):“.…..问:银行卡里的钱怎么处理?答:是让唐xxx大厦下面的农业银行柜台取钱的。我们拿到钱后就给员工发工资、公司开销,其余是我们三个人的。”

x供述(卷三P94):“.…..问:收来的货款怎么处理的?答:银行卡是刘x保管的,他从银行取钱后就用来发工资等公司开销……问:总通过这种额度POS机方法共诈骗了多少钱?答:通过这种诈骗的方法在今天58月期间总营业额在100万左右,但我们还要去掉员工工资、机器成本、公司开销,大概赢利20万不到。”

x供述(卷三P181):“.…..问:赚取的金额如何分配?答:去掉开销、业务员工资和成本,净利润在30万左右……三人均分。”

x供述(卷三P191:……问:你们三个老板怎么分钱的?答:除去开销以及业务员的工资,我们三个人平分下来在每个月每人23万左右。”】

4本案不属于“个人为进行违法犯罪活动而设立公司实施犯罪,或公司设立后以实施犯罪为主要活动的”情形。

其一、20163月依法注册领取“成都xx信息技术有限公司”营业执照以前的情况。辩护人在此需重点澄清一个问题!20163月依法领取“成都xx信息技术有限公司”营业执照以前,上诉人刘x与邢x、罗x早已于201510以“四川xx科技有限公司”的名义租用成都市xx区万科金xx1640室与1201室作为办公经营地点,招聘员工,以“拉x拉”公司、“四川xx科技有限公司”的经营模式,销售正常功能的POS机、刷卡器(小的刷卡器为998/台,大的POS2000余元/台),且“四川xx科技有限公司”也是经李xx201410月份在四川绵阳依法注册成立的,这个李xx是邢x与罗x的同学。综上,在20163月领取“xx公司”营业执照之前,三上诉人已于201510-20163以公司(单位)名义  销售正常功能POS机及刷卡器达5个月之久,且经营所得用于单位的正常经营运转。此期间,未实施合同诈骗行为

【证明上述事实的证据:

一审后辩护人会见刘x时其作的供述与辩解

x供述(卷三P90):“……问:你把事情的经过详细讲一下?答:20158月份的时候,我和刘x、罗x合伙一起xxxx大道一段南三路88xx写字楼11201室开了一家公司,当时没有注册,我们做的是POS机代理推销,我们一开始就在网上发布招聘信息,后来就陆续招来了一些业务员,到了今年3月底的时候我们就注册了成立了一家叫xx信息技术有限公司,……。”

x供述(卷三P97-98):“.…..问:那你把事情经过说一下?答:好的。20158月份的时候,我和刘x、罗x一起xxxx大道一段南三路88xx写字楼11201室开设了一家公司,主要就是推销POS机的。后至20163月底,我们把公司注册为成都xx信息技术有限公司。……。”

x供述(卷三P220):“.…..问:你的个人简历?答:……20158月在绵阳xx科技公司上班20159和刘x、邢x他们在成都经营公司至今……问:你把诈骗的情况再说一下?答:20159月开始我和邢x、刘x他们在成都xx商务楼开了一家公司,当时是正常销售POS,后来到了20164月初的时候,我听同行说可以以自带额度贷款POS机和办大额度信用卡为由进行销售,……。”】

其二、20163依法注册领取“成都xx信息技术有限公司”营业执照后,至20165月销售“额度POS机”之前的情况。在此期间的两个月内,除了公司名称由“四川xx科技有限公司”换为“成都xx信息技术有限公司”外,办公经营地点、经营模式(销售方式、产品型号、价格等)均未发生实质性变化,即20163-5月的两个月期间,仍然以公司(单位)名义销售正常功能的POS机,且经营所得用于单位的正常经营运转。此期间,未实施合同诈骗行为

其三20165-8月的三个月期间(已搬入xx钢铁城)以单位名义销售了“额度POS”,实施了合同诈骗行为,但同时也在销售正常功能的POS,销售“额度POS机”与销售正常功能POS机的所得均用于公司的正常经营运转。此期间,以单位名义实施了合同诈骗行为

其四、20168-1222日的四个月期间又回到了20163-5月期间的经营模式,只销售正常功能的POS机,且经营所得用于单位的正常经营运转。此期间,未实施合同诈骗行为

【证明上述事实的证据:

x供述(卷三P5):“.…..问:你们是何时开始以这种方式推销POS机的?答:……后来20168月底的时候,我、邢x、罗x商量觉得这样推销POS机可能犯法的,就没敢再做下去,之后我们就做正规的卖POS机了……。”

x供述(卷三P90-91):“.…..问:你把事情的经过详细讲一下?答:……一直做到大概8月底的时候,期间从6月份开始陆续有人辞职,直到8月份我们公司内的干额度机推销的业务员全部辞职了,我们也发现这种方法客户反映问题的比较多,我们觉得不安全会有警察来查,我们9月份就开始做正规的推销POS,又重新招聘了4个业务员做正规的推销。”

x供述(证言)(卷六P9-13)证实,其于20169月初开始xx易联公司上班,负责行政管理,自其进公司后,公司仅推销POS 机,无违法犯罪行为。】

其五、三上诉人之所以在20163月依法注册“成都xx信息技术有限公司”,是考虑到一直用其他公司名义经营非长久之计,只因为了更好地发展,才注册成立了“xx公司”,并非为了销售“额度POS机”才注册了“xx公司”,三上诉人第一次接触“额度POS机”是在201645月的时候,当时一个叫xx的业务员首次将“额度POS机”推荐给上诉人罗x,罗x又与邢x、刘x商议后,才最终决定销售“额度POS机”的,当时“xx公司”早已注册成立

【证明上述事实的证据:

一审后辩护人会见刘x时其作的供述与辩解

x供述(卷三P90):“……问:你把事情的经过详细讲一下?答:……后来45的时候,有个业务员叫xx把一张POS机通过画面处理过的图片给罗x看,说可以和客户说我们的POS机有自带额度的功能,办理这个所谓的额度POS机价格要贵,这样可以把POS机销量提上去,钱也好赚,……

x供述(卷三P191:……问:你们是如何教授业务员诈骗客户的手段的?答:我也是业务员中的一个姓x的业务员说的,业务员之间都会私下里交流商量的,很多业务员都是之前在别的地方做过类似的推销的,……

x供述(卷三P220):“.…..问:你把诈骗的情况再说一下?答:……后来到了20164月初的时候,我听同行说可以以自带额度贷款POS和办大额度信用卡为由进行销售,后来我们就商量了一下决定公司就这么销售我又研究了一个写入POS机的程序……

x供述(卷十一P38):……问:那公司是什么时候开始推销额度机的?答:大概就是搬到xx钢铁城那里开始的。问:公司为什么以前就正常销售大的POS?答:因为老板还没有推销额度POS机的话术,还有就是老板当时没有研究出来写入额度POS机的那段骗人的文字

xx供述(卷十一P49):……问:那公司是什么时候开始推销额度机的?答:大概就是搬到xx钢铁城那里开始的。】

综上:A、“四川xx科技有限公司”与“成都xx信息技术有限公司”虽然是两块牌子,但系同一班人马,上诉人在以单位名义经营POS机推销业务的前七个月内(201510-20163-20165月),并未以单位名义实施合同诈骗行为。各上诉人第一次接触“额度POS机”发生在“xx公司”注册成立之后。因此,本案不属于“个人为进行违法犯罪活动而设立公司实施犯罪”的情形B、且上诉人在以单位名义经营POS机推销业务的全部期间内201510-20161222日,达14个月之久),一直以单位名义销售正常功能的POS,只是在20165-8月的3个月内销售了“额度POS机”(以单位名义实施了合同诈骗行为)。即,合法经营的时间为14个月,违法经营的时间仅3个月且以现有证据(侦查人员并未调取20165-8月以外的账册材料、发货单数据、快递公司月结账户物流明细、快递结算单信息等证据),也不能排除其14个月合法经营的额度(所得)要大于其3个月违法经营的额度(所得)因此,本案亦不属于“公司设立后以实施犯罪为主要活动的”情形

5、本案不属于“盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的”情形。

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定,盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

该条“盗用单位名义实施犯罪”是指,A单位的员工未经A单位集体同意(或未经A单位负责人同意),私自以A单位名义实施了犯罪,且违法所得并未交付A单位、而是由员工个人私分。

具体到本案,合同诈骗犯罪是由三名上诉人,作为单位负责人集体商议后决定实施的,不存在未经单位同意的情形。具体实施过程中,为了更加顺利地实施合同诈骗行为,三名负责人又集体决定,冒用比较知名的科技公司与客户接洽。这种行为,属于单位集体决定实施合同诈骗后,为了便于实施而冒用其他单位名义的行为,并非上述司法解释所指的“单位员工盗用本单位名义实施犯罪”的情形。况且,本案违法所得用于单位的正常经营运转,并非由个人私分。因此,本案不属于上述司法解释第三条的情形。

综合1-5成都xx信息技术有限公司”是依法登记注册成立的公司三名上诉人作为单位的主管人员(负责人),集体决定,以公司的名义对外租用办公地点(万科xx),以公司的名义对外招聘员工,以公司的名义对外销售“额度POS机”,“货款”虽然以个人的名义存入银行,但资金均由负责财务工作的上诉人刘x实际掌握,且资金并未被刘x、邢x、罗x等人挥霍,而是用于公司的正常经营运转(支付房租、水电、员工工资、提成、POS机采购等)。虽然公司的财务制度存在问题,但该瑕疵不足以影响到单位犯罪主体资格的认定。是否为单位犯罪,本质上是一个事实问题,而非法律判断问题。公司人格否认制度否定的也仅仅是公司责任的有限性,并未否定公司的实体性存在本身。况且,本案既不属于“个人为进行违法犯罪活动而设立公司实施犯罪,或公司设立后以实施犯罪为主要活动的”情形,又不属于“盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的”情形。因此,本案实属“单位犯罪”,二审应予纠正

三、一审法院认为犯罪数额为160余万元,实属“事实认定错误”。

120165-8月,涉案公司不但销售“额度POS机”,而且仍然像往常一样,继续销售正常功能的POS。即,一审据以定案的发货单数据、快递公司月结账户物流明细、快递单结算单信息,不但包括销售“额度POS机”的数额,还包括销售正常功能POS机的数额。一审法院未扣减“销售正常功能POS机”的金额,直接将总额160余万元作为犯罪数额,显失客观公正!二审应予纠正

2、关于卷十一P58xx公安分局补充侦查报告书》第3“是否同时销售正常功能POS机”的问题。

该报告书第3条讲“通过对在押犯罪嫌疑人的讯问,部分犯罪嫌疑人称有正常销售的POS机(7210型号),但价格都在3000元以下,根据嫌疑人交代情况我局对嫌疑人登记的发货表内的POS机价格进行了梳理,未发现有符合3000元以下的POS机。”

辩护人认为,既然本案众多涉案人员(邢x、刘x、罗x、魏x、周x、高x、魏xx、李x、王xx等)均一致供述,在销售“额度POS 机”的同时,也销售正常功能的POS根据刑事诉讼证据规则,在排除串供的情况下,法庭应当依法认定“同时销售正常功能POS机”

另外,辩护人还认为,在核实涉案人员是否同时正常销售POS机时,最客观的方式应当是,对“客户向快递公司支付货款的支付明细记录”“客户直接向涉案人员支付货款的支付明细记录(银行卡、支付宝、微信等转账记录)”进行梳理如此,才能客观、真实地反映“客户”购买POS机的价格

3针对“商户”及“刷卡套现者”合同诈骗的数额问题。因“商户”及“刷卡套现者”在购买POS机前,均对正常功能POS机具有购买需求,这些“商户”及“刷卡套现者”在购买了“额度POS机”后,虽然未实现贷款的功能,但均实现了“刷卡支付结算”、“刷卡套现”等基本功能,而这些基本功能也的确是“商户”及“刷卡套现者”们所急需满足的!那么,如果直接将销售“额度POS机”的金额认定为对各“商户”及“刷卡套现者”的合同诈骗数额,对各上诉人就着实“有失公允”了!为了公平起见,应当将销售“额度POS机”的金额减去销售“正常功能POS 机”的金额,来作为合同诈骗的数额,方能体现司法的公平公正

有观点认为,应当将销售“额度POS机”的金额减去涉案公司“购买POS机”的金额,来作为合同诈骗的数额。辩护人认为,以上观点对上诉人有失公允!其一,涉案公司从其上家购买POS机后,都要经过“加工”过程,才会向客户销售,并非简单加价转手出售。比如,由“单商户”功能转化为“多商户”功能,这是涉案公司的必经“加工过程”。而这些功能转化,都需要涉案公司人员付出技术、人工成本的!因此,涉案公司所销售的POS机成本要远高于其从上家购入POS机的价格。其二、涉案公司在20165月前正常经营阶段,对各款POS机均有明确的售价,且在20165-8月非正常经营期间,当客户拒绝购买“额度POS机”、只购买正常功能POS机时,涉案公司仍会将“包装为额度POS机”的这款POS机出售给客户,只是此时的售价为正常经营时的价格(小的刷卡器998/台、大的POS2000余元/台)。因此,辩护人认为,将销售“额度POS机”的金额减去销售“正常功能POS 机”的金额,来作为合同诈骗的数额,才算合理

四、关于上诉人x检举揭发肖x、陈x、魏x犯罪的问题

上诉人刘x被抓获的当天(20161222日),在第一次被讯问时,即主动检举揭发肖x、陈x、魏x三人各自开了公司、利用额度POS机诈骗,而且其还提供了“陈x的公司在成都市xx区的xx万达广场写字楼内”等详细线索。

【辩护人认为,按照常规逻辑,上诉人在被抓获后的当天、第一次被讯问时,即主动检举揭发他人犯罪、且提供了详细的线索,那么其检举属实的可能性是极大的!】

审查起诉阶段,xx区检察院曾于2017610,针对该节退回公安机关补充侦查(卷十一P54-56xx区检察院补充侦查决定书、补充侦查提纲均可证实);后xx公安分局分别于201776日、710出具《补充侦查提纲工作情况》、《补充侦查报告书》,针对该节,公安机关的两份文件均记载“经讯问陈x、魏x未交代有上述情况,且肖x未到案无法查实”即,在肖x未到案的情况下,侦查机关仅用了一个月的时间,就认为刘x检举揭发不实。

辩护人认为,陈x、魏x未交代,不代表上诉人刘x检举揭发不实,公安机关是否对刘x提供的详细线索进行核实?是否到成都市xx区万达广场写字楼内调查核实?另外,在肖x未到案的情况下,侦查机关仅补充侦查了一个月,就认为刘x检举揭发不实违反相关法律规定

最高法20101222日《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第六条关于立功线索的查证程序和具体认定:

被告人在一、二审审理期间检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索,人民法院经审查认为该线索内容具体、指向明确的,应及时移交有关人民检察院或者公安机关依法处理。

侦查机关出具材料,表明在三个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人,或者不能查实的,人民法院审理案件可不再等待查证结果。

被告人检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索经查证不属实,又重复提供同一线索,且没有提出新的证据材料的,可以不再查证。

辩护人认为,根据以上《意见》,只有经过至少三个月的补充侦查、仍不能查实的,侦查机关才可以出具“不能查实”的材料,人民法院定案才可以不再等待查证结果。而本案在肖x尚未到案的情况下侦查机关仅补充侦查了一个月,就草草出具了不能查实的材料,有违以上规定!如果当时侦查机关继续补充侦查两个月的话,不排除肖x早已归案!因此,本案不能适用以上《意见》第三款的规定,即刘x的检举揭发尚不属于“查证不属实”,二审法院应当继续移交公安机关依法处理。

五、关于本案的量刑问题。

天津市高级人民法院积极响应最高法精神,率先指定了《关于扩大量刑规范化罪名和刑种的量刑指导意见》,新增了合同诈骗罪量刑指导意见。根据该《意见》,单位进行合同诈骗,犯罪数额达到“数额巨大”起点一百万元的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。……单位犯罪数额每增加五万元,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员增加一个月刑期。……单位进行合同诈骗,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五百万元的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

本案实属“单位进行合同诈骗”即使按照一审法院认定的数额160余万元,也只能在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点,考虑到其退赃、获得谅解一节,最终的量刑也不可能超过有期徒刑四年

况且,一审认定的160余万元的犯罪数额实属“事实认定错误”!考虑到160余万元中还包括销售正常功能POS机上的金额、以及针对“商户”、“刷卡套现者”们的合同诈骗数额应当扣减销售正常功能POS 机的金额,本案的犯罪总金额不排除少于100万元的可能那样的话,只能在有期徒刑三年以下幅度内,对上诉人刘x按照单位犯罪中直接负责的主管人员来追究刑事责任                                                                                       

尊敬的审判长、合议庭成员:辩护人建议二审法院以“事实认定错误、法律适用错误、部分事实不清、证据不足”为由,依法撤销上海市xx区人民法院(2017)沪0xx刑初8xx号刑事判决书,查清事实后、以单位犯合同诈骗罪、按照单位犯罪中直接负责的主管人员改判上诉人三年以下有期徒刑,或发回原审人民法院重新审判,以免酿成错案!!!

以上辩护意见,请法庭予以采纳,谢谢!

此致

上海市第一中级人民法院

辩护人:上海伟创律师事务所

                                          师:孙金山

                                        二〇一八年二月二十三日

 

附:1《刑事审判参考》第875号上海郭松飞合同诈骗案;

2《刑事审判参考》刊登的贵院任xx、秦xx法官撰写的《电信诈骗犯罪相关问题调研报告》。

二审辩护词(补充)

尊敬的审判长、审判员:

上海伟创律师事务所依法接受上诉人刘x的委托,指派我们作为刘x诈骗一案上诉人刘x的辩护人。辩护人经仔细研究公安机关于2018226日出具的《工作情况》及《补充说明》,认为,上诉人刘x具有“协助抓获同案犯罗x”之情节,刘x构成“立功”,应依法认定。具体理由如下:

 最高法《司法观点集成》刑事卷一P309-310最高法《刑事审判参考》51P165-170有关“提供同案犯藏匿线索如何认定立功”一节,最高法认为,认定提供同案犯藏匿线索构成立功时,应当把握以下几个方面:第一,被告人提供了真实、具体的同案犯藏匿的情报。被告人提供的藏匿线索包括同案犯的逃跑路线、活动规律、藏匿地点等情报,并且该情报是真实、具体的,而不是虚假或者漫无边际的。第二,该情报事先不为有关机关所掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握。如果有关机关事先已经掌握或者按照正常工作程序能够掌握该情报,就难以说明被告人起到协助。第三,有抓获了同案犯的结果。如果被告人虽然提供了同案犯的藏匿线索,司法机关按照其线索未能将同案犯抓获的,不能认定为立功。但是,如果由于司法机关自身的原因或者失职行为,未能将同案犯抓获的,责任不在被告人,可以作为立功的例外情况。第四,被告人的情报在抓获同案犯中确实起了作用被告人提供情报的行为与抓获同案犯的结果,存在因果关系。也就是说,正是有了被告人的情报,才使公安机关得以抓获同案犯。

针对本案,其一,上诉人刘x向侦查人员提供了同案犯罗x详细的藏匿地点(合租的暂住地),这个地点是真实地、具体的、明确的。其二、该藏匿地点事先不为侦查机关所掌握,而且侦查机关按照正常工作程序是无法掌握的。根据公安机关于2018226日出具的《工作情况》及《补充说明》,邢x、刘x在公司当场注:公安机关并未区分二人交代的先后,应认定为同时交代)向侦查人员交代了罗x在“合租的暂住地”,这个“合租的暂住地”,侦查机关事先并未掌握,而且按照正常的工作程序侦查机关只能从“常住人口信息登记表”中掌握罗x的户籍地或常住地,但不能掌握该“合租的暂住地”。其三,侦查人员根据邢x、刘x提供的这个“合租暂住地”的具体地址,抓获了同案犯罗x。其四,邢x、刘x提供的“合租暂住地”在抓获同案犯罗x中确实起到了作用。因为邢x、刘x已经将“合租暂住地”的详细地址提供给了侦查人员,即使没有邢x指路,侦查人员同样能够顺利、准确地找到该“暂住地”并抓获罗x。因此,本案对抓获罗x起到“确实决定”作用的就是邢x、刘x向侦查人员提供的“罗x暂住地”,该信息的提供与抓获同案犯罗x的结果之间存在必然的因果关系。

故,根据以上最高法“提供同案犯藏匿线索认定立功”的四个要求,本案邢x、刘x均具备,均依法构成“立功”。

另外,最高法在《刑事审判参考》第607号指导案例中认为,“……司法实践中,协助抓捕行为,既包括为司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人提供重要线索的行为,也包括直接带领司法人员去抓捕的行为。……

    最高法在《刑事审判参考》第711号指导案例中认为,“……被告人提供了司法机关无法通过正常工作程序掌握的有关同案犯的线索,司法机关正是通过该线索将同案犯抓获归案的那么,不论被告人是否带领公安机关前往现场抓捕,都应当认定其行为对司法机关抓获同案犯起到了必要的协助作用,构成立功……

以上(补充)辩护意见,请法庭予以采纳,谢谢!

此致

上海市第一中级人民法院

辩护人:上海伟创律师事务所

                                          师:孙金山

                                        二〇一八年三月三十日

 

附:1最高法《司法观点集成》刑事卷一P309-310最高法《刑事审判参考》51P165-170有关“提供同案犯藏匿线索如何认定立功”一节,最高法意见;

2最高法《刑事审判参考》607号指导案例暨最高法《司法观点集成》刑事卷一P312-313,提供重要线索帮助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人,构成立功;

3最高法《刑事审判参考》711号指导案例暨最高法《司法观点集成》刑事卷一P313-314提供司法机关无法通过正常工作程序掌握的有关同案犯的线索从而帮助司法机关抓获同案犯的,构成立功。

 

 

孙金山律师,上海伟创律师事务所刑事部主任,前优秀刑事法官,多年法院刑事审判经验,擅长处理重大、疑难刑事案件。处理案件高度负责、质量高,口碑颇佳,被誉为“金牌法律人”、“正直正派好律师”。从事法律行业以来,孙律师一直专注于刑事领域,对诈骗类、毒品类犯罪案件有独特的办案心得,在全国范围内积累了大量诈骗类、毒品类犯罪案件成功案例:

诈骗类:

上海某公司股东电信诈骗上诉案——一审十年六个月;二审经辩护,撤销原判发回重审!

山东巨额现货平台诈骗案——经无罪辩护,公安变更罪名为非法经营移送检察院,经检察院两次退侦,该案最终不了了之。

青海某高新技术企业家3亿元合同(贷款)诈骗上诉案——青海高院二审辩护中。

(督办)安徽90余人特大外盘期货平台诈骗案——为第一被告一审辩护中。

上海特大网络技术诈骗(盗窃)P2P第三方支付平台巨额资金案——正在办理中。

上海某网络诈骗衍生上诉案——公安以诈骗罪立案、以盗窃罪提请批捕,检察院以“认定盗窃罪证据不足”释放当事人,后又以盗窃罪起诉,一审法院以盗窃罪判十年六个月,孙律师二审阶段介入,正在办理中。

……

毒品类:

上海跨省贩运15公斤冰毒案——经无罪辩护,第一被告保命(死缓)!

(公安部督办、最高法指定管辖)80余公斤特大贩运冰毒案——二审经罪轻辩护,第三被告维持死缓。

广东220公斤走私制造毒品系列上诉案——广东高院二审辩护中。

其他刑事案件:

浙江留日名医销售假药案——检察院指控“情节特别严重”;孙律师提出“三名晚期癌症患者死亡与本案无刑法上的因果关系,部分犯罪数额应扣减”等辩护意见法庭予以采纳,一审判十年,二审维持原判。

江苏某官员受贿案——第一被告,指控近500万元,孙律师参与两次庭审均作无罪辩护,一审判八年六个月。

江苏某市最大网络私彩非法经营案——指控5.6个亿,为第二被告一审辩护中。

上海某商业贿赂案——许某某因涉嫌非国家工作人员受贿、向非国家工作人员行贿两个罪名被公安机关刑拘;经孙律师无罪辩护,检察机关以“事实不清、证据不足”不批捕许某某,许某某无罪释放!

(公安部督办)山东跨省伪造亿元货币案——第一被告刑拘35天后取保!

上海某外企经理非国家工作人员受贿案——取保、缓刑。

……

 

 


 

 


 

 

 

 

 

 

 


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