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上海刑事案件律师:随身携带毒品的行为应如何定性?

来源:前刑事法官为你辩护网 | 作者:孙金山 | 时间:2020/5/7

被告人季某,男,1973年出生。应涉嫌犯贩卖毒品罪,2015718日被逮捕。

 

某县检察院指控:20157211时许,被告人季某指使杨某(另案处理)在某会所门口,以350万的价格卖给汪某一包海洛因(0.8克)。20157320时许,被告人季某在县客运站附近将一包海洛因(0.4克)以180元的价格卖给了肖某。2015751835分,被告人季某在县客运站被公安人员抓获,并从其身上搜出毒品12克。经鉴定,内含海洛因成分。

 

某县检察院以被告人季某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪向县法院提起公诉。某县法院以非法持有毒品罪判处季某有期徒刑10个月,并处罚金人民币5000元。公诉机关认为,一审判决未认定季某贩卖毒品罪属事实认定错误,遂提出抗诉。二审检察员认为除公诉机关的抗诉理由外,贩毒者随身携带毒品的行为应构成贩卖毒品罪,一审判决将此认定为非法持有毒品罪属适用法律错误,且未判决追缴犯罪分子的违法所得,属判决漏项。某市中级法院采纳了出庭检察员的意见,以贩卖毒品罪判处季某有期徒刑7年,并处罚金人民币10000元,追缴违法犯罪所得530元。

 

本案主要争议:

 

贩卖毒品事实中没有查获实物及鉴定意见,能否认定行为人构成贩卖毒品罪?被告人随身携带毒品的行为应如何定性?

 

《大连会议纪要》规定,对于未查获毒品、毒资等实物证据的毒品犯罪案件,如果被告人供述与同案其他被告人供述相印证,且能完全排除诱供、逼供、串供等情形的,被告人供述与同案被告人供述可以作为定案的证据。

 

孙金山律师认为,本案中,被告人季某两次分别以350元、180元的价格出售给汪某、肖某海洛因0.8克、0.4克的事实,被告人季某的供述,买毒人汪某、肖某的证言对季某贩卖毒品的种类、外观、数量、价格等情节均有详细稳定的表述,且能相互吻合、印证,相关证据均系合法取得,能够排除诱供、逼供、串供的可能,依照《大连会议纪要》的规定,可以认定季某向汪某、肖某贩卖毒品的事实

 

【注:如果季某不承认曾向汪某、肖某贩卖毒品的事实,即使有汪某、肖某的指供,也不能认定季某向汪、肖二人贩毒的事实,因为,汪、肖二人之间互不相识,二人证言也只是反映各自向季某购毒的情况,二人证言之间并不能起到相互印证的作用,系“孤证”,不能认定季某向其二人贩毒的事实。】

 

《武汉会议纪要》规定,贩毒人员被抓获后,对于从其身上、住处、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品,确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖的,其行为构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的,应依法定罪处罚。

 

本案中,有确实证据证实季某有贩毒的经历,其被抓获时随身携带的12克海洛因应认定为其贩卖毒品的数量。因此,二审法院将涉及的13.2克毒品海洛因全部认定为季某贩卖毒品的数量,依法改判是正确的。

 

【注:本案如果季某被抓获时系吸食海洛因的吸毒分子,根据《武汉会议纪要》的规定,其随身携带的12克海洛因仍然应当认定为其贩卖毒品的数量只是在量刑时,应当考虑到其自身吸食海洛因的情节,酌情对其从轻处罚。】