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上海刑事律师孙金山:贩卖毒品罪既未遂的认定标准如何把握?

来源:前刑事法官为你辩护网 | 作者:孙金山 | 时间:2020/6/21


被告人宋某,男,1975年出生。200612月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑15年,20144月被假释,至20157月假释考验期届满。因涉嫌贩卖毒品罪,20151023日被逮捕。

 

某市检察院以被告人宋某犯贩卖毒品罪,向中级法院提起公诉。被告人宋某对指控的犯罪事实无异议,辩护人辩称本案存在特情引诱,宋某系犯罪未遂,请求从轻处罚。

 

某市中级法院经公开审理查明:

 

20157月,宋某提出让张某在B市帮其出售毒品,张某遂向公安机关举报。同年9月上旬,张某打电话告知宋某找到了销路,让宋某带货过来。201592917时许,宋某携带5块疑似毒品由A市运输至B市交给张某。2015109日,宋某因对张某不放心,来到张某的住处欲取走上述疑似毒品,宋某携带该疑似毒品离开张某住处二三十米时,被守候的公安人员当场抓获。经现场称重,上述5块疑似毒品净重共1800克。经鉴定,均检出海洛因成分,含量分别为79.47%68.82%67.81%45.80%44.06%

 

某市中级法院认为,公诉机关指控的犯罪事实清楚,证据确实充分,指控罪名成立。关于辩护人“本案存在特情引诱”的辩护意见,经查,宋某因贩卖毒品罪刑满释放不久,就主动联系张某商量贩卖毒品的事宜,张某打电话告知宋某找到了销路让其带货过来的言行对宋某的犯意产生和毒品数量并无影响,本案不存在“特情引诱”的情况。关于辩护人“宋某系犯罪未遂”的辩护意见,经查,宋某持海洛因1800克从外市运至本市,并已交付于他人,犯罪行为已经完成,不存在未遂情形。宋某系累犯,毒品再犯,应依法从重处罚。宋某到案后能如实供述自己的罪行,可酌情从轻处罚,宋某论罪应判处死刑,但考虑到本案的具体情况,可不立即执行。遂以宋某犯贩卖毒品罪,判处其死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

 

201774日,某省高级法院依法核准了中级法院的死缓判决。

 

本案的主要问题:

 

1、本案是否存在特情引诱?

 

2、本案是否属于犯罪未遂?

 

点评:1、关于本案是否存在“特情引诱”的问题。存在两种意见:

 

第一种意见认为,宋某不属于《大连会议纪要》第6条第2款规定的“已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者”,是张某主动跟宋某电话联系说他找到了销路,让宋某带货过来。如果没有特情的引诱,宋某就不可能购买大宗毒品来B市贩卖,根据《大连会议纪要》第6条第3款的规定:“行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情的诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪的,属于犯意引诱。”依法应从轻处罚。

 

第二种意见认为,宋某曾有贩卖毒品的前科,此次也是宋某提议并为此事先购买好毒品来B市让张某帮其贩卖的其已经存在贩卖毒品的主观犯意,只是他对张某为了获得警方的奖励将其准备来B市贩卖毒品的行为向警方进行了举报不知情。根据《大连会议纪要》第6条第2款的规定,“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者,采取特情贴靠、接洽而破获的案件,不存在犯罪引诱之说,应依法处理。

 

笔者认为,综合全案来看,本案不存在特情引诱的问题,理由:

 

其一、宋某具有贩毒前科,刑满释放不久就主动联系张某让其帮忙贩毒,其犯意产生在先,不存在“从无到有”的犯意引诱情形

 

其二、宋某犯意坚决。张某证言证明,宋某与其电话联系称A市销路不好,没有大客户,问B市能否联系到购毒下家,在张某告知宋某找到销路的情况下,宋即在较短时间内购进大量海洛因运输至B市交付给张某。

 

综合来看,本案仅存在“特情介入”,但这种特情介入的手段并不等同于“特情引诱”。

 

2、关于本案是否存在犯罪未遂的问题。

 

有观点认为,特情介入的案件,如果毒品置于公安机关的实际控制之下,不可能流向社会,属于“不能犯的未遂”,不可能有既遂形态。笔者孙金山律师认为,以上观点不符合当今司法的主流观点,本案宋某已构成贩卖毒品罪既遂。理由:

 

宋某已完成了购买、运输毒品行为。本案中,宋某接到张某找到销路的电话后,于20159月下旬从刘某(另案处理)手里购买了5块海洛因,并将毒品从A市运输至B市交给张某帮其贩卖。其为了贩卖而购买毒品并运输至B市交给张某的行为已经完成

 

注:本案宋某既遂的最早标准应为“进入与上线刘某对毒品5块海洛因的交易交接现场”如果宋某是在前往与上线张某交接这5块海洛因的过程中(路上)被抓获,则应认定宋某为贩卖毒品罪的未遂

 

换言之,宋某与上线刘某的毒品交易已完成,刘某已完成出售毒品5块海洛因的行为,宋某亦完成了为向B市贩卖而购买这5块海洛因的行为。

 

因此,本案宋某应认定为贩卖毒品罪(既遂)。但考虑到本案毕竟存在“特情介入”的因素,大宗毒品并未流向社会,法院判处宋某死缓符合《会议纪要》的精神。